NOTA AL LECTOR: Esta sección, relativamente nueva con relación al resto del portal, la cual data de muchos años anteriores, se dedicará a publicar artículos de mayor extensión que su correlativo de este mismo portal denominado "Derecho Médico". Se seleccionan por su interés y/o  vigencia o por ser novedades inéditas de la propia autoría y concepción que el autor de este portal (Rafael Aguiar Guevara) ha creado, y generalmente presentado en Congresos Mundiales, Nacionales, Conferencias  y/o sus obras escritas; sin que ello sea óbice para publicar también artículos de interés que, motivados a noticias, sentencias internacionales o nacionales, o criterios dogmáticos, se consideren convenientes para su publicación. A los efectos de citas bibliográficas se coloca al final de cada artículo la fecha de su primera publicación. Sin embargo, mientras se mantengan en esta sección, su fecha de última revisión y actualización,  corresponderá a la fecha de última actualización de este portal en su totalidad, cuya fecha aparece en la página inicial del portal. Es evidente que los conceptos aquí emitidos por el autor son de su propia autoría y responsabilidad y resguardados por Derecho de Autor de acuerdo a la ley;  salvo aquellos que manifiestamente se correspondan a comentarios de noticias legislativas o de jurisprudencia nacional e internacional.
Rafael Aguiar Guevara

 

 

 

 

 

De la impositiva  “donación obligada” en trasplantes de órganos

Se ha iniciado un (unilateral) debate (¿?) sobre el consentimiento presunto en materia de trasplantes de órganos. Los diversos organismos como la ONTV (Organización Nacional de Trasplantes de Venezuela), el MPP para la Salud, grupos de trasplantistas, e incluso de la Comisión que estudia la reforma de la Ley de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos de 1992 opinan que es necesario imponer lo que se denomina como consentimiento presunto; es decir: toda persona en Venezuela es considerada donante de órganos  a menos que manifieste   lo contrario.

Lo que no se dice es que todos somos donantes desde 1992 ! Eso ya existe….desde 1992:  ya en la Ley de Trasplantes  der órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, se considera que todos somos donantes. Lo que no se dicen los reformistas (ONTV, diputados, trasplantistas, etc) es que la (verdadera) intención de la reforma es lograr el consentimiento presunto en el caso de muerte cerebral….porque ya existe en la ley actual el consentimiento presunto en caso de muerte biológica (cese total de las funciones vitales).

Con razón, ya lo decía entonces el Presidente de la ONTV en entrevista de  El Nacional el 21 de junio de 2000:

Cito..:  “ Quisiéramos que el Gobierno obligara a todos los médicos de las emergencias, de las Unidades de Cuidado Intensivo, para que si alguien ingresa con heridas por arma de fuego, traumatismo cráneo-encefálico, o Accidente Cerebro Vascular hemorrágico, entiendan que esa persona es un (posible) donante”.  (Podría leerse o entenderse: Ud. médico a estos pacientes no los trate…no pierda tiempo salvándolos…prepárelos para extraerle los órganos….)

El consentimiento presunto es un “adefesio jurídico”, es un contrasentido, absurdo, ilógico e infundado;  o es un consentimiento informado y expreso,  o es presunto, pero no puede haber un consentimiento si no hay una información previa y un consenso real, o una conformidad de voluntades entre dos sujetos de derecho para constituir, modificar, reglar, constituir entre ellos un vínculo jurídico. Así lo establece el 1.131 del Código Civil, es decir es un contrato entre dos personas para constituir entre ellas un vínculo jurídico.

En el caso específico de la donación, que lo establece el 1.431 del Código Civil, de la doctrina civilista, como un contrato perfecto entre dos personas, es decir un contrato bilateral, cuando una persona (identificada) que es donante ofrece una cosa específica en particular, no genérica y abstracta, a una persona quien recibe, que es específico también (identificado), y se pone en perfección ese contrato cuando la persona que está donando se entera de la aceptación del receptor de la cosa donada. Y por vía del 1.439 del mismo Código Civil, se exige que esa donación sea por vía autenticada para que pueda perfeccionarse el contrato. Esa es la corriente civilista y eso no se está cumpliendo ni se cumple, ni se podrá cumplir en función de lo que se está denominando el consentimiento presunto en materia de “donación”, porque considero que el término está muy mal aplicado en materia de transplante, para los efectos de los transplantes de órganos, o donación, o  para ablación e implantación, que son los conceptos modernos que se manejan hoy en día.

La   doctrina penal, que es la que más o menos ofrece caminos hacia el entendimiento del consentimiento presunto nos establece a nosotros dos requisitos fundamentales:

Primero: uno es que exista un juicio de valor de una calificada probabilidad, de un juicio certero y calificado que fundamente  la probabilidad de que la persona en pleno uso de sus conocimientos, de sus derechos y de su capacidad mental y jurídica pueda haber expresado una voluntad sobre una determinada cuestión en particular. Ese es uno de los requisitos. Como explicaba Mezger, a quien se debe el avance de la doctrina del consentimiento presunto   por ser quien formula y desarrolla el concepto de esta causal de justificación como “un juicio de probabilidad, objetivamente judicial, en que el afectado, si tuviese pleno conocimiento del estado de cosas y desde su punto de vista personal, hubiese consentido la conducta”. Roxin explica: Alguien interviene a favor de otro en la esfera jurídica del afectado   y confía con su aprobación”. Se puede referir a un Consentimiento Presunto quien tiene en cuenta, con valoración objetiva, los intereses inequívocos preponderantes del titular del bien jurídico afectado.

Segundo:   que el ataque que se le hace al bien jurídico tutelado por la ley sea en beneficio de esa persona lesionada y no de ningún tercero, es decir el beneficio ajeno y no el beneficio propio.  En doctrina penal el  Consentimiento Presunto es rechazado cuando las circunstancias concretas del caso individual no permitan un fin que sea acorde con el titular del bien jurídico afectado. Por esto no se puede partir de una (presunta) aprobación de donación por parte de una persona cuando el agente (transplantista)  no conoce nada cercano sobre la opinión del titular (donante presunto)  del bien jurídico afectado (salud, vida, integridad corporal). Para otros, como   Rieger,  la valoración de bienes del afectado es solo indicio para la voluntad presunta, pero no la base de justificación de la misma. Por eso no existe, en principio, espacio para intervenciones en interés de terceros. Por su parte Jakobs puntualiza: aún cuando sea  presuntamente intencionada, una actuación no puede ser justificada solamente en interés preponderante de interventor o de una tercera persona.  La aplicación de esa tesis sería muy arriesgada.

Tercero: la subsidiariedad. Principio mediante el cual se establece que dado que el consentimiento presunto sólo pretende sustituir la falta de un consentimiento real, este, el consentimiento presunto, solamente se podrá plantear cuando sea imposible obtener un consentimiento real. No hay ningún motivo para permitir   el riesgo de que se interprete equivocadamente la voluntad real del titular del bien jurídico, cuando sea posible preguntar a la persona en cuya esfera jurídica se va a intervenir.

Si nosotros entendemos estos tres requisitos como causales de justificación o eximentes de responsabilidad para poder entender el consentimiento presunto, entenderíamos nosotros por ejemplo la situación de un paciente que llega a un hospital en situación de no conciencia, llega inconsciente a un hospital a lo mejor con una necesidad de amputación de una pierna para salvarle la vida y no existe forma de obtener un consentimiento  formal para que se establezca en la relación médico-paciente para la aprobación de la extracción o la amputación de esa pierna. Solamente a través de un juicio de valor, de calificada certeza de probabilidad de que el individuo en vida hubiese consentido para la amputación de una pierna en función de salvarle la vida y en función de proteger el derecho jurídico, vida o salud en este caso del oferente o del mencionado, es que se puede entender entonces el consentimiento presunto.

Pero más allá de los criterios doctrinarios civilistas o penalistas es la certeza de que el consentimiento presunto  violenta,   al menos,  4 principios constitucionales. (integridad personal y autonomía de voluntad y autodeterminación, objeción de conciencia, libre desarrollo de la personalidad, libertad de culto y religión); sin mencionar aquellos artículos que, como el artículo 22 establece la defensa de la progresividad de los derechos humanos: en el caso de marras: Todo ciudadano, toda persona, tiene el derecho de manifestar si desea ser o no ser donante de órganos….Entiendo que en 1992, bajo los conceptos de aquel entonces se impusiera como obligatorio (presunto) la intención de donar, pero entender lo mismo dentro de este proceso es algo que me lo tendrían que explicar despacito porque no lo entiendo.

¿Qué es lo que ha sucedido? En algunos países, porque no en todos, si nosotros vemos la legislación comparada a nivel internacional, conocemos que el consentimiento presunto no domina, no es el concepto mayoritario, es el concepto minoritario y se ha establecido en los países como una manera impositiva, obligada de aumentar la necesidad de cubrir las listas de espera.

El índice con el que se mide y con el que nos comparamos con el resto de los países del mundo se denomina Índice de Donantes por millón de habitantes. Venezuela el año pasado concluyó en 3.47 personas por millón de habitantes. España es el país que más donantes tiene, está en 34,3 donantes por millón de habitantes, es un número muy alto, está muy por encima del resto de los países. Sin embargo América Latina está, en promedio,  en 8 donantes por millón de habitantes,  

 En USA la tasa de donantes por millón es de 26,3. La diferencia de USA con España (34,3 por millón) es de apenas 8 donantes por millón lo cual constituye una inapreciable diferencia de 0,008% entre los dos países con modelos completamente opuestos, siendo en España el consentimiento presunto. En USA la cifra de donantes es mayor comparada  con Argentina, que según cifras de INCUCAI (Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante) se reporta hasta el 14,54 por millón (2010); y considerando que partimos, en Argentina, de la contrapuesta imposición del consentimiento presunto.  

Otro país es Grecia, que manteniendo el consentimiento presunto llega apenas a cifras de 8 por millón.  

Es decir, se evidencia que el ilegal consentimiento presunto “obligación de donar” no se manifiesta como una verdadera solución a la problemática de los trasplantes. NO es la panacea del siglo XXI. Lo que nos lleva a nuestra conclusión que debe ser a través de:   1.-  verdaderas campañas de educación; desde el nivel escolar, en educación básica y diversificada, y educación universitaria;  y a través de los medios de comunicación que se pueda llegar a la verdadera sensibilización de la población hacia el tema de la donación;  y  2.- Entendemos que muchas de las insuficiencias orgánicas que ameritan trasplantes de órganos o de materiales anatómicos,  provienen, desde su inicio, de enfermedades probablemente prevenibles por lo que se justifica campañas de prevención de  estas enfermedades,  cardiovasculares, y renales, entre otras que, pudiendo ser prevenibles, conllevan consecuencialmente a la insuficiencia funcional del órgano y por ende a la necesidad de trasplante.

Es por ello que aclaro que, aun y cuando estoy totalmente de acuerdo con los trasplantes de órganos y entendiendo la problemática de insuficiente cantidad de donantes, también concluyo que existe  una falla, una negligencia, un incumplimiento del deber por parte del Estado y/o de las organizaciones (como la ONTV) que se ocupan a nivel  nacional en materia de transplantes de poder sensibilizar a la población, de concienciar a la población, de favorecer entonces en ellos la asimilación del concepto de donación de órganos para transplante. Los mismos gerentes de la ONTV han reconocido en entrevista televisiva que (cito): “…aceptamos que existan vacíos de información…” De la misma gerencia de la ONTV (misma entrevista por VTV) se ha dicho que lo más importante es la opinión de la familia; que la familia es el eje fundamental de la conversación y  que  si la familia dice que no, aunque exista el consentimiento expreso por parte de la persona (donante) entonces no se cumple con la donación ni el transplante.

El más bello y sagrado regalo que tiene el ser humano desde su llegada a este mundo es el principio de autonomía de voluntad y autodeterminación.   Si a través de dichas campañas educativas yo logro concientizar el problema y expreso mi voluntad de donar un órgano; mi pregunta es ¿Quién pudiese, incluso la familia, de revocar mi expresa condición de donante? Es otro contrasentido que se desprende de los dichos de la ONTV. Claro, si no existe consentimiento informado y expreso, y se desea aplicar la tesis del consentimiento presunto, entonces sí, la opinión y consentimiento de los familiares es prevalente.

Pero hay dos conceptos que yo quisiera aclarar también porque se confunde a la población. Se habla de España, como modelo a seguir con la tesis del consentimiento presunto. El propio Rafael Matezan, Presidente de la ONT (organización nacional de trasplante) de España,  habla, y ha publicitado en diversos diarios médicos y diarios científicos de España, que el consentimiento presunto no aumenta las donaciones y que (cito): “existe la creencia de que modificando el consentimiento expreso por el presunto aumentan las donaciones, pero no es así. En los países en los que se ha implantado no se ha producido un incremento sostenido.”.  (Diario Médico, 25 de septiembre de 2009, España).  En otra entrevista, en una Jornada organizada por la Unión Europea, el propio Matezans confiesa que: " en España la tasa de donaciones está estancada desde hace una década y no tiene pinta de remontar" (El País. http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Portugal/pasara/Espana/lider/mundial/donantes/elpepusoc/20101115elpepusoc_2/Tes publicado 15-noviembre de 2010; última visita 13 de junio de 2011).

Es decir, donde se dice que la madre de las donaciones por consentimiento presunto está rigiendo para el mundo, el propio coordinador nacional de trasplantes dice en diarios de España que no existe un aumento de los índices;   y eso lo hemos visto en países como Grecia donde existe el consentimiento presunto y el índice de donantes por millones es sumamente escaso.

Sin embargo podemos hacer estadios comparativos, España tiene una buena cantidad de cifras como consentimiento presunto, presunto débil, porque permite que el familiar pueda revocar el consentimiento que una persona ha expresado. Si yo conscientemente quiero donar mis órganos, deseo donar mis órganos, ¿por qué esa voluntad que yo explico, que yo puedo inclusive otorgar por un documento autenticado para que se respete mi voluntad, por qué no debe ser respetada por los familiares si ese es mi deseo y evidentemente que la debo haber informado a mis familiares?

Pero es muy interesante considerar por ejemplo otra información que lleva la Coordinación Regional de Transplantes de la Comunidad Autónoma de Murcia, España, y  publicitada en una revista médica indexada (Med Clin (Barc) 2004; 122(2): 67-9.), donde se establece una encuesta que se hizo y la población estudiada fue de 2.000 personas, lo cual significa una muestra porcentual significativa para los efectos de la estadística y donde se estableció que el 75% de las personas estaba en contra de la donación obligatoria o del consentimiento presunto, y de ese total mayoritario en contra el 75% hablaba que se consideraba como un abuso de autoridad y el otro 25% como una falta de respeto a los familiares.  ¿Será por ello que se teme, en el presente debate, a preguntarle abiertamente a la población?

 La muerte encefálica:  toda la campaña actual para imponer el consentimiento presunto se fundamenta en el cambio legislativo que desea hacerse. Imponer la tesis del consentimiento presunto en la muerte cerebral, que en la legislación actual, no se permite. (artículo 16, numeral b).

Se hace referencia a países como España y Colombia pero lo que no se dice es que en dichos países también existen otras exigencias que en nuestra legislación, de forma ingeniosamente facilista, no aparecen. Una de ellas son los criterios obsoletos de muerte cerebral que existen en la legislación actual. Así como el número de médicos y especialidad que deben intervenir para poder certificar la muerte cerebral y así como el tiempo de espera entre la certificación de muerte cerebral y extracción de órganos que se duplica en dichos países contra las escasas tres (3) horas que existe normativamente en nuestro país. (Artículos 16 numeral c y artículo 10  numeral 2, literal c del segundo párrafo).

Lo grave es intentar aplicar criterios como los expresados por la ONTV que referimos en el inicio de este artículo, y mediante el cual un gran sustento de donantes provendrían de enfermos que ingresen en la Emergencias hospitalarias por: accidentes de tránsito, cualquier accidente cerebro vascular, heridas por armas de fuego, o sea en todos se producen daños cerebrales.

Es oportuno señalar que en la legislación actual el artículo 26 obliga a   que toda documentación de identificación emitido por organismo nacional deberá contener la expresión de voluntad de la persona con respecto a si desea o no ser donante de órganos. Esta obligatoriedad de ley no se ha cumplido durante los últimos 19 años. Desearíamos que se impusiera con tanta fortaleza como se desea imponer el criterio de la obligación de donar o consentimiento presunto.

Es totalmente inaceptable que un concepto minoritario como este, violador de principios constitucionales, se pueda imponer a la fuerza, con una norma legal, que no moral ni ética, para seguir teniendo lo que hasta ahora es una realidad en nuestro país y en otros: seguiremos contando con un 80% de población donante proveniente de las clases sociales de menores recursos,  que no pueden, ni por vía autenticada ni por otra vía legal suficientemente válida, optar por el ejercicio de su derecho: expresar a viva voz si desea o no ser donante de órganos.

Rafael Aguiar Guevara. Médico – Abogado. ragaso@cantv.net  Publicado el 09 de junio de 2011

 

Unidad de Cuidados Post-Anestésicos (UCPA):
anestesiólogo versus médico intensivista

 

Durante muchos años, y especialmente en el último quinquenio, se viene dando la “costumbre”, muy particularmente en las instituciones de salud del interior del país, bajo el fundamento de la escasez de anestesiólogos, que las Salas de Recuperación Post Anestésica sean dirigidas, supervisadas, controladas por médicos intensivistas y no por médicos anestesiólogos, y mucho menos el anestesiólogo quien, personalmente, practicó el acto anestésico.

El enfoque, estrictamente legal, y bajo los parámetros ortodoxos, tradicionales, del Derecho Penal, es decir, la imprudencia, la negligencia, impericia y la inobservancia de normas y reglamentos, no nos deja opción de debate. Simplemente existen   normas  positivas regulatorias que establecen el funcionamiento de estas Salas. (Normas Mínimas de Seguridad para el Ejercicio Ético de la Anestesiología en Venezuela de la Sociedad Venezolana de Anestesiología).

Entre otras, las normativas señalan:

1.      La sala de cuidados postanestésicos se basará en lo pautado por la Sociedad Venezolana de Anestesiología en sus Normas Mínimas de Seguridad…(omissis).

2.      En toda institución hospitalaria debe existir un sitio en donde se haga el cuidado postanestésico de todos los pacientes que hayan recibido anestesia general o regional, llamada Unidad de Cuidados Postanestésicos, bajo la responsabilidad de un anestesiólogo.

3.      El paciente que egresa de salas de cirugía o de parto debe ser y transportado a la UCPA por el anestesiólogo que administró la anestesia….

4.      En la UCPA se debe hacer la entrega del paciente al personal responsable de la Unidad (que anteriormente se señaló debe ser un médico anestesiólogo).

5.      El cuidado médico en la UCPA debe ser realizado por personal calificado por el Departamento de Anestesiología.

       6.      Los egresos deben ser autorizados por escrito en la historia o en el registro anestésico por el anestesiólogo responsable.

7.      Concluida la intervención anestésico-quirúrgica, el médico anestesiólogo tratante, deberá asegurarse de que su paciente se encuentre clínicamente recuperado de la anestesia que recibió, o bien que ha sido recibido a satisfacción por otro médico anestesiólogo, dentro de la UCPA, o, según el caso, por un médico  de la unidad de cuidados intensivos, de lo cual se dejará constancia.

 

Así las cosas, en opinión de quien suscribe, no hay la menor duda que, solamente, el médico anestesiólogo, es el llamado a supervisar a un paciente dentro de las Unidades de Cuidado Postanestésicos, que deben existir en toda institución, pública o privada, de salud, y que se encuentran reguladas, arquitectónicamente y funcionalmente por normas publicadas por el órgano rector de salud en Gaceta Oficial.

Solamente el médico anestesiólogo es responsable por su paciente o por el paciente de otro anestesiólogo que se lo entrega a su cuidado cuando éste, quien cuida, se encuentra debidamente asignado a la Unidad de Cuidados Postanestésicos.

Cualquier otra interpretación o costumbre es sencillamente contra legem y dejará abierta las compuertas para imputar responsabilidad penal y civil, al momento de que el paciente presente algún daño derivado del acto anestésico y mientras el paciente se encuentre dentro de la UCPA.

La primera responsabilidad es del anestesiólogo quien administró la anestesia; y es él, el anestesiólogo tratante, el único llamado a responder legalmente por su paciente. Sin embargo, con vista a las Normas antes referidas podría el médico anestesiólogo dejar, bajo el cuidado de otro anestesiólogo, debidamente asignado en la UCPA, para que cuide por su paciente sin que ello signifique un desprendimiento total del anestesiólogo tratante quien siempre deberá estar pendiente de su paciente hasta el alta definitiva de la UCPA.

Debo advertir, sin embargo, que existe una corriente doctrinaria, de juristas y jueces quienes afirman que el médico anestesiólogo tratante es el responsable y no puede delegar el cuidado de su paciente hasta que de de alta definitiva a su paciente de la UCPA. Quienes  hemos trabajado en esta área damos cuenta de la imposibilidad real de que esto así suceda y es por ello que la propia Sociedad Venezolana de Anestesiología, en sus Normas de Seguridad, contempla la posibilidad de delegar, pero siempre a otro médico anestesiólogo, calificado por el Servicio de Anestesiología, y debidamente asignado previamente   a la UCPA.

Ahora bien, recordemos la última norma citada que expresa:

(Cita): Concluida la intervención anestésico-quirúrgica, el médico anestesiólogo tratante, deberá asegurarse de que su paciente se encuentre clínicamente recuperado de la anestesia que recibió, o bien que ha sido recibido a satisfacción por otro médico anestesiólogo, dentro de la UCPA, o, según el caso, por un médico  de la unidad de cuidados intensivos, de lo cual se dejará constancia

Se podría pensar que existe una posibilidad normativa para que el anestesiólogo delegue su responsabilidad y cuidado del paciente en un médico intensivista. Pero debemos cuidarnos de esta simplista interpretación.

La realidad es que, según el caso, y esto significa, en pacientes que, por su condición o estado o por el tipo de intervención, necesiten cuidados especiales de un médico intensivista; y sería así como el médico intensivista se hiciese cargo del cuidado del paciente en el postoperatorio; pero este cuidado especial, es el que realizaría el médico intensivista dentro de las unidades de cuidados intensivos. Solamente en estos,  y dejando clara constancia en la Historia, podrá el médico dejar a su paciente bajo el cuidado de un intensivista; y sin que ello permita al anestesiólogo, simplemente, olvidarse del caso y no regresar a revisar a sdu paciente desde el punto de vista anestésico.

¿Son de obligatorio cumplimiento estas Normas de Seguridad?

En mi opinión, si bien es cierto no son normas de Derecho Positivo establecidas en leyes emanadas de la Asamblea Nacional, ni tampoco son Resoluciones ministeriales, especialmente del órgano rector de salud, pero son, sin embargo, normas que nacen de criterios de extrema prudencia y que están establecidas para los médicos anestesiólogos y muy especialmente para aquellos pertenecientes a la Sociedad Venezolana de Anestesiología. Vendrían a formar parte de esa denominada lex artis, en este caso ad hoc de la anestesiología. Constituyen estas normas de seguridad del deber ser dentro del ejercicio seguro y ético de la Anestesiología; y es evidente que, lógicamente, serían muy valoradas en extremo, por parte de cualquier juez a la hora de decidir una causa penal o civil.

Lejos de tener el imperium que le otorgaría cualquier ley para su obligatorio cumplimiento son normas de seguridad que, de forma prudencial, establecen los límites de seguridad de actuación de los médicos anestesiólogos, y serían estos los criterios que se manejarían en el estrado judicial.

Si bien es cierto que, los médicos intensivistas poseen una preparación científica especial para el cuidado de pacientes en condiciones extremas, carecen, por su formación, del verdadero conocimiento especial que, solamente los anestesiólogos manejan por su preparación para la aplicación de procedimientos anestésicos y es obvio, en consecuencia, para el cuidado del paciente que, aun bajo los efectos de procedimientos anestésicos, necesitan el cuidado de quien, ab initio, procedió a administrar las drogas y medicamentos suficientes para cumplir con el acto antes. Mutatis mutandi, aceptar la tesis que el médico intensivista puede ocuparse del cuidado postanestésico por su excelente preparación y conocimiento, también el anestesiólogo podría atender pacientes en las unidades de cuidado intensivo, por su especial conocimiento cardio-respiratorio, manejo de vías aéreas, etc., y muy específicamente en aquellos casos en los cuales, incluso, el anestesiólogo ha realizado entrenamiento especial en anestesia cardiovascular.

El criterio de prudencia, más allá de las Normas de Seguridad se impone al establecer que, únicamente, los médicos anestesiólogos son los llamados a cuidar a pacientes en las Unidades de Cuidados Postanestésicos.

Existe jurisprudencia al respecto y el médico anestesiólogo fue imputado por abandono y homicidio culposos, al morir el paciente a quien él administró anestesia bajo el cuidado de otras personas diferentes que se encontraban en la (entonces denominada) sala de recuperación. 

De existir alguna responsabilidad penal en la persona de un anestesiólogo en un caso determinado, la responsabilidad civil institucional sería inevitable; por lo cual, siempre he aconsejado a las Instituciones a obedecer y actuar conforme a las normas anteriormente descritas.
PROF. RAFAEL, AGUIAR-GUEVARA. (publicado 02-julio-2010)

 

 

 

 

Declaración de testigos, expertos, peritos, forenses.

 

Regularmente conocemos, especialmente en el proceso penal, como el fiscal del Ministerio Público (especialmente) pero también, los abogados de defensa, incurren en un error conceptual con respecto a las declaraciones de diversas personas en juicio y que de no advertirse oportunamente, hasta el Juez incurrirá en el mismo error (peccata gravísima).

De la lectura del escrito acusatorio fiscal y su oferta de pruebas, apreciamos regularmente frases como estas:

1.      Se ofrece la prueba de declaración del experto xxxx, médico forense para que ratifique y opine sobre su prueba pericial…..

2.      Como fundamento de la acusación se ofrece la declaración en entrevista técnica del ciudadano xxxx ….(pero nada dice el fiscal que dicho ciudadano es el propio imputado y que sus declaraciones, menos violando sus derechos constitucionales, no pueden ser usados en su contra).

3.      Se ofrece la prueba de declaración testimonial del ciudadano xxxxx para que declare como experto en el juicio y nos aclare…

 

A los fines de poder contradecir, oponer, objetar, impugnar, controlar, desvirtuar estas pruebas en juicio es menester estar claros, conceptualmente, en qué consiste cada una de ellas y cuáles son sus requisitos fundamentales para que puedan ser incorporadas legalmente en juicio y puedan ser apreciadas por el Juez y/o los escabinos otorgándolos su natural valor probatorio.

El primer comentario está dirigido a la actuación de los peritos y médicos forenses.

¿Qué podemos esperar de una investigación criminal cuando el perito forense que debe realizar un examen ginecológico en el caso de una violación es un dermatólogo; o cuando un médico anestesiólogo pasa a deter­minar e investigar un caso de muerte súbita cardíaca, o cuando un médico, que todavía es residente de obstetricia pasa a dar un diagnóstico magistral de lesiones neurológicas en un lesionado cerebral?

El artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el perito deberá poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminan. Entonces se intenta, fraudulentamente, a través de un inaceptable sofisma, decir que, como el médico tiene título de médico, entonces cumple con el requisito de ser titulado. Y esto no es así. Cualquier persona sensata reconocerá que, si bien es cierto un médico debe estudiar materias como Obstetricia, Dermatología, Cirugía General etc.. esto no quiere decir que un médico ya sea un experto en las diversas especialidades médicas para las cuales se hace necesario entrenamiento especial a través de los postgrados que otorgarán el título requerido en la especial materia sobra la cual podrán realizar su dictamen.

Es inaceptable en juicio que se permita a un médico general, o un médico gineco-obstetra realizar un dictamen pericial sobre las lesiones neurológicas de una persona, cuando bien podría traerse a juicio a un especialista en Neurología. En otras áreas, no podría aceptarse traer a juicio como perito a un administrador de seguros, en general, cuando la controversia estriba en materia de seguros marítimos, que es una verdadera especialidad.  Máxime aun cuando, en el campo médico, más allá de la especialidad, se realizan subespecialidades; por ejemplo: no es lo mismo la opinión de un cirujano general sobre cáncer de recto que la de un cirujano proctólogo, o la de un oncólogo.  Es por ello que llamamos la atención de abogados, jueces, fiscales del Ministerio Público, quienes muchas veces, impresionados por el nombramiento de un médico como Forense piensan, en su ingenuidad, que les van a brindar una verdadera prueba pericial.

Lo que me lleva a la otra consideración sobre los peritos forenses (médicos forenses). El artículo 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige que, para ser nombrado médico forense, se requiere, entre otros requisitos: poseer el título de Doctor en Ciencias Médicas. Es decir, un doctorado en Ciencias Médicas que, la gran mayoría de excelentes especialistas no poseen.  Al médico forense se le prohíbe subjetivizarse, a tenor del artículo 29 del Código de Instrucción Médico Forense. Lo que es más grave aun, se puede apreciar en juicio cómo se tren a un perito quien realizó, el solo, un examen pericial cuando el Código de Instrucción Médico Forense obliga a que en cualquier actuación médico-legal deben actuar, como mínimo, dos (y no uno) peritos médico-forenses.

Por otra parte, el testigo,  es aquella persona, no parte del proceso, que da testimonio, aseve­ración, justificación, certeza de una cosa o hecho, que siendo percibido por sus sentidos, lleva convicción judicial de lo relatado. El testigo debe, concep­tualmente, tener relación directa con los hechos controvertidos en un proceso judicial y la fuerza de su convicción descansa mucho en el conocimiento que tiene de los hechos, por haber éstos sucedido bajo el dominio de sus sentidos.

Por lo tanto, el relato o declaración del testigo, su declaración testimonial debe, obligatoriamente, ser objetiva. No importa qué piensa o cree el testigo sobre los hechos relatados; no le importa o no le debe importar al testigo cuán inverosímil le resulta su relato; lo que le importa es la objetividad de los mismos con base a su experiencia vivida. Los sentidos juegan papel funda­mental en la convicción judicial que este testigo lleve al juzgador; eviden­temente correlacionado a otros hechos y pruebas del proceso. El testigo debe relatar lo que el vio, olió, tocó, escuchó, degustó. El testigo no relata su opinión sobre una cosa o un hecho. La objetividad, insistimos es palabra clave de su declaración. Éste es el testigo ideal, el testigo presencial.  No se puede aceptar a un testigo bajo el siguiente régimen: ¿En su opinión, qué tipo de procedimiento quirúrgico hubiese seleccionado para este paciente? El tipo de pregunta se corresponde con aquellas realizadas a un experto.  Sobre la declaración de los testigos existen normas sobre el tipo de preguntas que pueden o no deben hacerse, así como recursos sobre las mismas, que no corresponden al objeto del tema aquí tratado. He deseado sí, puntualizar algunos detalles con respecto a la condición de los testigos    llamados a declarar.

El experto, por su parte, y  sin confundirlo con el anterior,   es aquella persona, que por su profesión, arte o industria, por sus años de experiencia en una especial y determinada materia, convocamos a juicio para que nos responda a las pre­guntas que haremos, no ya sobre un dictamen pericial o experticia porque esta persona (el experto) no la ha rendido ni efectuado. No. Preguntamos sobre los hechos de su conocimiento que puedan ilustrarnos, también al juzgador, sobre los he­chos controvertidos en el debate judicial. Promovemos la prueba de la de­claración de -un-experto, no de -el experto-que realizó el examen pericial.  El razonamiento y respuestas de este experto, al contrario de las anteriores, son completamente subjetivas; se encuentran referidas a lo que este experto haría en una situación similar a la discutida; se valora su conducta subjetiva, y sus conocimientos que si bien, pueden corresponder a la objetividad de la metodología científica, pertenecen al campo de la subjetividad porque se trata de su criterio, de su experiencia, de lo que él considera oportuno, de lo que él considera como criterio científico prevaleciente.  Se trata entonces de descubrir el pensamiento del experto con relación a una determinada situación, y a través de su valiosa opinión comparar la conducta del acusado; tratamos de demostrar, a través de los expertos y el conjunto de opiniones científicas suministradas, si la conducta del subjúdice estaba o correspondía con lo esperado  por la lex artis de la materia examinada.   El experto, a diferencia de otros declarantes,  puede ser recusado a tenor de los artículos  86 y 99 del Código Orgánico Procesal Penal si existe causal fundada para ello.

Otra figura procesal es la del Consultor Técnico. El rol de esta novísima figura del Código Orgánico Procesal Penal. El artículo 148 del COPP expresa:

Cuando por las particularidades del caso, alguna de las partes considere necesario ser asistido por un consultor en una ciencia, arte o técnica, lo comunicará al juez.  El consultor técnico podrá presenciar las experticias. En las audiencias podrán acom­pañar a la parte con quien colaboran y auxiliarla en los actos propios de su función. El Ministerio Público podrá nombrar, también, directamente a su consultor técnico. Cada parte tendrá derecho a nombrar un consultor técnico.

Se corresponde esta actividad a la de un auxiliar de las partes en juicio. Su objetivo primordial y fundamental es asistir a las partes en el proceso, ayudándoles con sus conocimientos destacados en una ciencia, arte o industria. En nuestro caso particular es fácil entender que en una materia tan delicada y especial como la médica, un abogado, fiscal acusador, desee y le es conveniente hacerse acompañar por un asistente que, con especiales conocimientos profe­sionales, pueda asistirlo en el proceso judicial.

Este consultor, en el desempeño de sus funciones, puede asistir y presenciar las experticias; y en las audiencias puede acompañar a la parte a la cual asisten. Cuando el COPP estipula que el consultor técnico podrá presenciar las exper­ticias entendemos que, nombrado por la parte y debidamente comunicado al juez, podrá, entre otras funciones, presenciar la autopsia, para formarse su propia idea; pensamos que inclusive pueda tomar cierto tipo de muestras para su análisis y estudio particular, habida cuenta sobre todo si se trata de un médico anatonomopatólogo que actúe como consultor técnico de la defensa. Pensamos que mientras no obstaculice o entorpezca la investigación bien podría, si no tomar la muestra directamente, solicitarlo al médico forense que realiza la autopsia. Esto es un hecho científicamente posible que no debe tener ningún problema. El fiscal que está obligado a practicar todas las diligencias del imputado, especialmente las de descargo, no debería oponerse a tal solicitud, en cuyo caso recurriríamos ante el juez de control, quien es el encargado de vigilar la constitucionalidad y el debido proceso.

Finalmente, es siempre interesante que, en juicio, pueda ser confrontada la opinión del médico forense contra la de un patólogo privado. Correspondería al juez y escabinos, según el caso, decidir cuál intervención le parece más idónea. Esto obliga a los médicos forenses a prepararse mejor. Igualmente valedero para cualquier médico que se presente en juicio, convocado por una u otra parte.

Siendo que el consultor técnico es un auxiliar de las partes que no necesita de mayor autorización para su nombramiento, simplemente la comunicación al juez para darlo por enterado, este consultor técnico no puede ser obstaculizado en su labor, solamente se presenta ante la parte que lo contrata o lo nombra, no debe presentarse ante el juez, no podría participar activamente en el debate oral, ni interrogar a testigos, y por los mismos motivos no puede ser impugnado, recu­sado, ni descartado del proceso so pena de incurrir en una franca violación del derecho de las partes, del derecho a la defensa, al debido proceso.

El  Consultor Técnico no es recusable como consecuencia de la impugnabilidad objetiva y taxativa establecida en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

He aconsejado siempre a ,los intervinientes en un proceso judicial, especialmente los operarios de justicia, ha estar debidamente ilustrados sobre estas particularidades para evitar confusiones y abusos procesales. Los abogados defensores deben ser muy cuidadosos de no aceptar estos fraudes procesales.

PROF. RAFAEL, AGUIAR-GUEVARA. (publicado 08-mayo-2010)

 

 

 

 

La Historia Clínica: el deber ser….

Debo aclarar a los lectores que, para una mayor y profunda consideración sobre este particular tema de la Historia Clínica, recomiendo la lectura del Capítulo que a ella dedicamos en la Obra Tratado de Derecho Médico                    (2da Edición). Sin embargo, algunas pragmáticas consideraciones son necesarias realizar ante la inmensa cantidad de viciadas situaciones que, en los juicios por homicidio y lesiones culposas, específicamente relacionadas con la práctica profesional de la salud, se están presentando debido a la general ignorancia sobre este concepto.

La historia clínica constituye uno de los aspectos fundamentales del acto médico; no solamente porque allí se recoge una gran cantidad de información relativa al paciente y a su enfermedad, sino que además podrá constituir uno de los elementos probatorios judiciales a favor o en contra del médico cuando aparece el daño proveniente o consecuencia de su acto profesional y se traba la litis judicial, bien sea ésta de orden civil o penal.

La historia clínica es un documento contentivo de partes administrativas y científicas, obtenidas del paciente, relatadas y conformadas por el médico, que a manera de un pintor sobre un lienzo va creando, con la información proveniente del paciente, una obra de su intelecto, que se resguarda bajo un régimen especial, y que al contener información privilegiada del paciente, debe mantener, salvo los casos exceptuados de ley, el secreto médico allí contenido y relatado; y es por ello que pienso que la historia clínica es un documento privado creado por su autor bajo régimen especial.

La historia clínica, planteada  de acuerdo al artículo 180 del Código de Deontología Médica,  conlleva una aptitud para producir efectos jurídicos.

En forma directa porque queda constancia escrita de todo lo realizado por el médico tratante, sus pensamientos, sus juicios y decisiones, diagnóstico, tratamiento por él ordenado, el día y la hora en la cual revisó al enfermo, las interconsultas solicitadas, las juntas médicas, y todos aquellos datos que le serán de valor en un determinado proceso judicial, civil o penal. En forma indirecta porque de su observación y apreciación el juez puede dar cuenta de la diligencia impuesta por el médico en sus actuaciones. El médico que no escribe, o lo hace en forma muy breve y resumida, con letra casi ininteligible, que no deja constancia de sus apreciaciones, muestra, indirec­tamente, una falla en la diligencia debida en sus actuaciones y de allí, se podría inferir, la falta de diligencia y prudencia de los juicios clínicos realizados y las conclusiones terapéuticas desarrolladas con el enfermo.

La historia clínica es fundamentalmente unilateral en tanto y en cuanto son solamente los profesionales de la salud (médicos, enfermeras, técnicos), los que hacen anotaciones en ella, y de allí se desprende su minusválido valor probatorio.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la historia clínica no cabe la menor duda su aptitud documental probatoria; se discute, si es la historia —per se—un medio de prueba o más bien se constituye en fuente y objeto de prueba. En todo caso, y esto sí es aceptado pacíficamente por la doctrina y la juris­prudencia, nunca hace plena prueba de nada.  

 

La historia clínica, bien sea producida en la consulta privada bien sea elaborada en una institución pública, no tiene mayor valor que una prueba documental emanada de particular que debe ser ratificada por vía testimonial en el juicio, concatenado su contenido con otros hechos y pruebas del proceso, valorado en el contexto de la gene­ralidad de la contradicción y controversia del proceso, estimada libremente de acuerdo a la sana crítica, fundamentada en la libre convicción, y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, siempre y cuando, la historia clínica, como prueba, sea obtenida por medio lícito, e incorporada legítima, legal y oportunamente en el debate judicial, a tenor de los artículos 22, 197, 198, 199, del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 507, 508, 509, 510, 429, 430 y 444 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, fundamental pero no exclusivamente, ya que se señalan éstos por su específica claridad educativa del aspecto en comento.

La dificultad en conceder valor probatorio a la historia clínica estriba en su carácter unilateral. El paciente no interviene en su formación, salvo su firma en el consentimiento legítimamente declarado; no tiene control sobre la misma, y nunca se puede estar seguro o garantizado, a reserva de pruebas especiales grafotécnicas (que nunca he visto practicar), que la historia clínica aportada al proceso sea exactamente la misma original que existía en el momento de producirse el evento de daño para el paciente.

La historia clínica, como he  explicado anteriormente, es un documento privado, cuya titularidad es del médico quien la elabora, y que contiene información privilegiada del paciente, que constituye el secreto médico, y el cual debe ser resguardado, aun después de la muerte del paciente. Este documento llamado historia otorga, de acuerdo a nuestras normas, una especial, sui generis, protección por la autoría intelectual de quien la elabora,  y la institución se convierte en depositaria, custodio, y garante de la misma. Es un documento privado que aun para otros médicos ajenos a la relación médico-paciente está vedado verla o inspeccionarla directamente, salvo autorización expresa del paciente. La obligación del médico es entregar un resumen informativo a su paciente, al egreso o cuando él lo solicite. Incluso puede, a solicitud de otro médico consultante, autorizado expresamente por el paciente, entregar copias parciales de la información contenida en la historia clínica cuando exista interés legítimo en la salud del paciente. Todo lo anterior enmarcado dentro de las normativas legales que posteriormente analizaremos y expondremos en detalle.

Ahora bien, en cuanto a su valor probatorio en juicio se aprecian crasos errores procedimentales y entre ellos, el que con mayor insistencia se repite es su valoración por un médico forense quien es llamado en la fase de investigación preliminar (proceso penal) para dar su dictamen sobre si hubo, o no, una mala práctica médica. El médico forense, quien en la mayor parte de los casos no es titulado en el área en la cual se desarrolla su experticia, opina y dictamina previa lectura de la historia clínica; y lo que es peor, no lo oculta. Por el contrario, lo expresa en el contenido de su informe pericial.

El deber ser, en esta particular situación nos enseña que el trabajo del médico forense debe consistir  en una labor –objetiva– de investigación. Debe, como médico forense, examinar íntegramente al lesionado o al cadá­ver. Poner en juego su experticia legista, forense y describir con objetividad lo que ve, toca, huele, aprecia, pesa, mide, examina, y apoyarse con estudios especiales: cortes anatomopatológicos, descripción macroscópica de los órga­nos examinados, cortes histológicos, con coloraciones rutinarias o especiales, estudios toxicológicos, bacteriológicos, etc.

El Código de Instrucción Médico Forense, muchas veces ignorado por los mismos forenses, que aunque data su promulgación de fecha 07 de mayo de 1878, se encuentra completamente vigente, no solamente porque no ha existido norma o ley que la derogue, sino que además, cobra nueva vigencia cuando con la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial el 11 de septiembre de 1998, en su artículo 89 se estipula de manera refrescante:

Tanto los tribunales como los médicos forenses se atendrán para el ejercicio de sus respectivas funciones, a las normas del Código de Instrucción Médico Forense y de la Ley Procesal Penal.

Así, por orden legal, nos reenvían al artículo 29 del mencionado Código de Instrucción Médico Forense que ordena claramente a todos los forenses, desechar cualquier idea preconcebida, y ordena proceder en la investigación con toda objetividad, como si no tuvieran conocimiento de los hechos.

De allí que, una experticia, o prueba pericial realizada por un médico forense (no titulado en el área que examina, en franca violación de la disposición del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y quien, además, reconoce basar su informe y experticia en la revisión de la Historia clínica, carece de cualquier valor probatorio.  Sin embargo, los médicos forenses continúan realizando esta viciada práctica y los fiscales del Ministerio Público continúan basando sus acusaciones en estas pseudo pruebas, y los jueces (una buena cantidad de ellos) continúan denegando las objeciones que se imponen contra esta oprobiosa violación de las normativas adjetivas del proceso, especialmente penal.

Otro de los vicios, que contradicen el deber ser, con respecto a la historia clínica es su incautación por vía de visita domiciliaria o allanamiento. Los fiscales del Ministerio Público basan su actuación en el artículo 218 del Código Orgánica Procesal Penal.  Luego de conversar con los primarios redactores del Código Orgánico Procesal Penal convencido estoy que, al redactar este artículo nunca pensaron en la Historia Clínica. Lo que es peor aún, y como ya he señalado, la historia clínica es un documento especial, que contiene información privilegiada, y existe una protección del secreto profesional, que incluso se encuentra especialmente normado en el artículo  28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece claramente la protección a la información profesional, cuando en su parte in fine expresa:  omissis… Queda a salvo el secreto de las fuentes de información  periodística y de otras profesiones que determine la ley.  

Es precisamente el caso del secreto médico que, por reserva de su ley especial, debe conservarse y el médico exento, salvo las excepciones de ley, a divulgarlo.

Nuestra Ley de Ejercicio de la Medicina, estipula en su artículo 46:

Todo aquello que llegare a conocimiento del médico con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer y constituye el secreto médico. El secreto médico es inherente al ejercicio de la medicina y se impone para la protección del paciente, el amparo y salvaguarda del honor del médico y de la dignidad de la ciencia. El secreto médico es inviolable y el profesional está en la obligación de guardarlo. Igual obligación y en las mismas condiciones se impone a los estu­diantes de medicina y a los miembros de las profesiones y oficios paramédicos y auxiliares de la medicina.

Por su parte, y con relación a la información privilegiada, expresa claramente el Código de Deontología Médica en su artículo 127:

El Secreto Profesional Médico constituye una modalidad de secreto comiso basado en la comunicación privilegiada derivada de la relación médico-paciente.

Comunicación privilegiada se refiere al privilegio de hallarse protegido de tener que revelar información confidencial transmitida a una persona en virtud de su capacidad profesional. El objeto de este privilegio, en cuanto se aplica a infor­mación médica es asegurar al individuo que lo que ha revelado al médico no será divulgado a otros, estimulando por consiguiente una franca discusión, necesaria para el establecimiento de diagnóstico, tratamiento o cualquier otra forma de consejo. Realmente el privilegio es del paciente, el cual puede exonerar al médico del mismo, si así lo desea.

La extensión del secreto profesional queda estipulado en el artículo 133, ejusdem:

El secreto profesional médico se extiende no sólo a los hechos de carácter médico, sino a todo aquello que llegare a conocimiento del médico con motivo o en razón de su ejercicio profesional.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 224 hasta estable una exención de declarar a los médicos; obviamente referida a la información que de su paciente pueda llegarle con motivo a su ejercicio profesional, es decir: el secreto médico. 

Finalmente, me pregunto:, ¿Cuál es la necesidad de incautar una Historia Clínica que ni los mismos fiscales del Ministerio Público se leen?. Es que acaso, ¿La Historia Clínica o la información que busca el Ministerio Público no la puede lograr a través de vía de informes, información aportada por la institución y además por vía testimonial?  Si de todas formas necesita la declaración testimonial de los médicos  que intervienen en el acto médico ¿Para qué tanto empeño en incautar una Historia Clínica que, lejos de probar nada, pone en riesgo información muy personal del paciente?

El deber ser nos enseña que la Historia Clínica es un documento especial que contiene información privilegiada y resguardada por secreto profesional médico. El deber ser nos enseña que la incautación misma de la historia infiere un acto judicial que persigue el objetivo de demostrar la imputación de un hecho punible por la ley a un médico en particular, y por tanto otorga, la incautación, la cualidad de imputado, a pesar de la negación de esta imputación del Ministerio Público. El deber ser nos enseña que las leyes especiales prohíben a los médicos forenses subjetivisar   su opinión con la lectura de la Historia Clínica.

Claramente nos enseña el artículo 189 del Código de Deontología Médica que cuando se presente en una Institución, pública o privada, de salud, un tribunal competente para practicar una inspección ocular  o averiguación de archivos de las historias médicas las autoridades de la institución deben cooperar aportando información. No dice: entregando la Historia médica. Establece, el mismo artículo que la historia médica es confidencial y que de acuerdo al artículo 191 (ejusdem) al tratarse de averiguaciones judiciales debe utilizarse de la historias clínica, para su incorporación al expediente, solamente aquello que tenga relación con el juicio, procurando que el resto de la información quede excluida.  

Sin embargo, la práctica nos enseña que la sabiduría doctrinaria no ha podido, en la práctica contra la ignorancia literaria y científica de los operarios de justicia (de manera general).

Ahora bien, no podría concluir sin añadir algún comentario a la pregunta si existe o no alguna norma legal que obligue, en general, a los médicos y/o las Instituciones (Públicas o privadas de salud) de salud a conservar una Historia Médica en consultorio por algún tiempo determinado.

La respuesta la resumo así:

No existe ninguna normativa legal ("Ley" General o Especial) aplicable en Venezuela que obligue ni a los médicos ni a las  Instituciones (Públicas o Privadas) de Salud, en general,  a conservar una Historia Médica; así como tampoco existe norma legal alguna que imponga un tiempo que obligue a médicos y/o Instituciones (Públicas o Privadas) de Salud a mantener en custodia dicha Historia Médica.

La única reseña sobre este particular  estaría en el  el "REGLAMENTO" de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (Reglamento de LOPCyMAT 2007), que en su artículo 35, que expresa:

Artículo 35. Historia de salud en el trabajo de los trabajadores y trabajadoras Los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo deberán llevar una historia médica, ocupacional y clínica bio-psico-social de cada trabajador y trabajadora, desde el momento del inicio de la relación de trabajo. Esta historia deberá permanecer en el servicio de seguridad y salud en el trabajo bajo la custodia de los profesionales de la salud, hasta los diez (10) años siguientes a la terminación de la relación de trabajo. ...omissis...

Pero queda definida que es una Historia Médica ocupacional y  que queda definido como Historia de Salud EN el trabajo. (negrillas mías). “SOLAMENTE en el trabajo y para efectos del trabajo y la relación laboral”. Esta Historia debería mantenerse a los fines de cualquier demanda laboral relacionada a indemnización por accidentes laborales; y de allí la norma de su  "REGLAMENTO" estipulando un lapso de 10 años de custodia. Pero incluso establece una presunción iures tantum cuando expresa que, salvo prueba en contrario, los alegatos del trabajador serán ciertos en el caso de no existir tal Historia;  lo que abre la brecha para que, precisamente, esta, la Historia, no exista. Es decir, la propia norma considera la posibilidad de no existir la Historia Médica.

Ante la primera pregunta que emerge: ¿Podrá, por aplicación analógica, llevarse tal imposición a la salud en general?

Estoy firmemente convencido que no. (salvo una de esas interpretaciones descabelladas, quid divinum,  a las cuales nos acostumbra la Sala Constitucional del TSJ).

1.- La aplicación analógica se considera  cuando no existe una disposición especial  de alguna Ley que  prevea una específica situación que sí exista regulada en por otra ley y pueda serle aplicable.  Pero mal pudiese yo aceptar la aplicación analógica de una norma de carácter reglamentario del trabajo sobre las leyes especiales del país en materia de salud; y mucho menos cuando el artículo 1 de la LOPCyMAT y el artículo 1 y 2 de su Reglamento establecen, claramente, los objetivos y ámbitos (específicos y limitados) de aplicación de dicha ley y de dicho reglamento.

2.- En extensión  el artículo 53 de la LOPCyMAT, al establecer los derechos de los trabajadores, NO establece "expresamente" el derecho a que le conserven su historial de salud por ningún tiempo determinado; lo que sí regula (numeral 11) es el derecho a la confidencialidad de esos datos. Si el legislador hubiese deseado que los médicos o las instituciones conservasen la historia por un tiempo determinado lo hubiesen colocado en un párrafo de este artículo pero no lo hicieron. Mal puede reglamentar, in extenso, el Reglamento y mucho menos considerarse su aplicabilidad en materia de salud en general.

Pero sí contempla el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCyMAT) el derecho del  trabajador a la confidencialidad de los datos personales de salud; y éstos, los datos, solamente podrán ser utilizados previa autorización del trabajador o trabajadora, debidamente informados; limitado su conocimiento al personal médico y autoridades sanitarias. (numeral 11) 

Un reglamento es una extensión aplicativa de los artículos de una ley: sin alterar su espíritu, propósito y razón. Ese propósito y razón ha debido estar en la LOPCyMAT y no en su reglamento, lo que considero una violación ultrapetita del desarrollo del Reglamento. 

Por lo demás, no puedo abandonar mis principios legales. Trabajo fundamentalmente en el área penal y no puedo olvidar el principio de la legalidad: nulla poena, nulla crime, sine lege. Nadie podrá ser sancionado ni condenado por ninguna conducta que no esté expresamente tipificada como delito en la ley.

Me pregunto: Un trabajador desea demandar a una empresa en materia laboral para que lo indemnice por  una enfermedad laboral. Se busca la historia médica y los médicos que lo han examinado a lo largo de los años, ni la Institución, han conservado la Historia Médica. ¿qué sucede? ¿Condenarán a los médicos por no tenerla? ¿Cuál sería la ley aplicable? ¿Cuál sería la sanción aplicable? Simplemente no existe el delito como tampoco la sanción. A no ser por alguna interpretación caprichosa, in extenso, y arbitraria del sistema de faltas establecidos en los artículos  116 a 124 de la LOPCyMAT, que específicamente NO regulan la obligatoriedad de conservar la Historia Médica.

Simplemente, el trabajador, en ausencia de Historia Médica Ocupacional, se sustentaría en la aplicabilidad del mismo artículo 35 que en su párrafo, in fine, establece que cuando no existan las historias médica, ocupacional, y clínica bio-psicosocial se presume, salvo prueba en contrario, que los alegatos realizados por el trabajador son ciertos.

 La única norma de Ley sobre el derecho de las personas a una Historia Clínica lo establece el artículo 69 de la Ley Orgánica de Salud, que dispone, Artículo 1: Esta ley regirá TODO lo relacionado con la salud en el territorio de la República (negrilla mía) y Artículo 69: los pacientes tendrán los siguientes derechos: numeral 6: Una Historia médica donde conste por escrito, y certificados por el médico tratante, o quien haga sus veces, todos los datos pertinentes a su enfermedad…omissis….  

Pero la ley especial no estipula lapso de conservación de historia médica.

 Sin embargo, propio del Derecho constructivo, no podemos quedarnos en simplemente obstruir, contradecir, criticar. Es por ello que siempre he enseñado y también incluso lo he propuesto en el área legislativa, y así está explanado en mis obras  la necesidad de abordar este tema en una reforma de la ley de salud que sí obligue a conservar la Historia Médica.   ¿Por cuánto tiempo? Fácil !!! tomando en cuenta que la prescripción  de la acción penal es de tres años (caso de homicidio culposo en el área de la salud) (Código Penal 108); y que la prescripción de la acción civil por indemnización de daños y perjuicios (fundamentada la reclamación en el Código Civil 1.185 y 1.196) es de diez años (Código Civil artículo 1.977), yo consideraría (casi) el promedio de las dos y llevar esa obligatoriedad a un período de cinco años.

Si el trabajador desea contar con la Historia Médica para demandar por enfermedad laboral a una empresa, esta se obliga a conservar el medio de prueba por un lapso de 5 años. De allí en adelante, si el trabajador dilapidó su tiempo y dejó transcurrir más de 5 años pues deberá probar por otros medios ya que la empresa ni los médicos estarían obligados a conservar la Historia Médica.

 

PROF. RAFAEL, AGUIAR-GUEVARA. (publicado 07-mayo-2010)

 

 

 

 

Estudios imageneológicos, y mala práctica médica

Durante los largos años dedicados a la investigación y enseñanza del Derecho Médico me ha preocupado siempre la indiferencia con la cual, sobre algunos aspectos relevantes de la práctica médica diaria, los profesionales de la salud insisten en desechar la orientación y consejos que, sobre este delicado tema, siempre se ha insistido en trasmitir, no solamente desde el enfoque doctrinario jurídico de las implicaciones legales sobre los daños producidos como consecuencia de los estudios imageneológicos, pero también sobre la necesidad de profundizar en la actualización que, sobre las necesarias técnicas de anestesia y sedación fuera de quirófano, se hace preciso que los profesionales de la salud puedan de una vez comprender y aceptar. Lamentablemente, hoy pude conocer, por la lectura de un medio de comunicación, sobre la muerte de una paciente a quien someten a un estudio de resonancia magnética  en el hombro derecho, por problemas en el manguito rotador. 

A reserva de los tradicionales conceptos de la culpa médica, recogidos en los artículos 409 y 411 del Código Penal, referidos a homicidio y lesiones culposas, a nombrar: negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de órdenes y reglamentos, que bien se aplican en estos casos, por la especial "reprochabilidad de la conducta"; son varios los principios del Derecho Penal Postmoderno aplicables en estos casos; e incluso, responsablemente, nos atreveríamos a pensar  en la calificación de delito de intención (homicidio) a título de dolo eventual.

Se nos hace necesario entender por qué un paciente a ser sometido a un estudio imageneológico de este tipo debe ser sometido a sedación o anestesia. No escapamos a la realidad  que, un paciente adulto, quien pudiese sufrir de angustia o claustrofobia, por estar introducido dentro de estas cámaras, necesitaría, para completar su examen, de cierto grado de sedación.  El otro típico caso es el la necesidad de una resonancia magnética en un niño, niña, desde sus primeras etapas de la vida hasta una edad suficiente para entender y aceptar el procedimiento sin necesidad de sedación. Se hace necesario entonces la aplicación de técnicas y/ o procedimientos que puedan ayudar a la realización de este examen. De allí surge la idea de aplicar sedantes, por anestesiólogo u otro médico, incluso el mismo médico radiólogo, y hasta la temeraria (pero rutinaria) utilización de verdaderos anestésicos que, en mínimas dosis, la llaman "sedación profunda o anestesia superficial".

La primera complicación en la utilización de estos medicamentos es precisamente la depresión que, sobre sistema respiratorio y cardiovascular, producen este tipo de drogas. Y la primera pregunta que nos intranquiliza es: ¿Estaba el  médico verdaderamente acreditado para la utilización de estas drogas? ¿Estando acreditado, es decir, siendo anestesiólogo, utilizaba el médico antes, durante y después de la utilización de estas drogas algún tipo de monitoreo respiratorio, capnógrafo, monitoreo cardíaco, tensión arterial, estado y grado de consciencia, etc? Al momento de una complicación,   ¿Estaba equipado el Centro o Institución de los insumos, equipos, drogas, medicamentos, médicos especialistas idóneos y capacitados, suficiente para ofrecer cierto grado de garantía en el cumplimiento de su deber de cuidado hacia el paciente?

He podido constatar como, una gran mayoría de Unidades de Cirugía Ambulatoria no cuentan con los equipos e infraestructura necesaria para practicar cirugías, y con mucho mayor razón, he podido comprobar como en cualquier Centro se practican exámenes de resonancia magnética, bajo "sedación" como también en procedimientos endoscópicos, sin contar ni cumplir siquiera con los requisitos que el Ministerio órgano rector de salud ha publicado durante muchos años en la Gaceta Oficial y que son de obligatorio cumplimiento para todo el personal que labora en estos centros, desde  el médico residente de emergencia hasta los dueños, principales o directores.

Generalmente, en estos casos, una vez aparecida la previsible y evitable, complicación de depresión cardiorrespiratoria, los médicos, en su intento de evitar propagación de la información, y sintiéndose sobre seguros de poder vencer la situación, malgastan un tiempo valioso antes de proceder a referir al paciente a un centro más especializado y que sí cuente con la infraestructura legal necesaria y los médicos idóneos y capacitados para resolver el problema. Constituye para nosotros, de acuerdo a nuestro Código Penal, una verdeara negligencia; y es lo que en doctrina moderna conocemos como "pérdida de oportunidad". Se razona: de haberse trasladado al paciente más precozmente ¿Habría habido una calificada y razonable mejor oportunidad de sobrevida? La respuesta generalmente es "SÍ" y por ello se apunta automáticamente hacia la culpabilidad y la relación causal necesarias para imputar la responsabilidad penal. Creo que en el caso que tuve la desagradable oportunidad de conocer hoy, la paciente no fue trasladada hacia otro centro mejor capacitado hasta pasadas unas 6-7 horas después.

Pero el caso no es si hubo o no hubo una razonada y calificada probabilidad de mejor oportunidad de sobrevida una vez aparecida la complicación. Nuestro factor de mayor consideración lo constituye en si la complicación era o no previsible; y de ser previsible, si era o no evitable. Quien suscribe está plenamente convencido que, en todos estos casos, por la utilización de drogas anestésicas y sedantes, sin la debida y legal infraestructura, no solamente son previsibles las complicaciones (propias de estos medicamentos) sino también completamente evitables.

Nos preguntamos: ¿Se cumple con estos pacientes con el sagrado respeto al principio de autonomía de voluntad y autodeterminación? ¿Se cumple con el debido respeto al principio de la integridad física contenido en el artículo 46, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.? Ninguna persona puede ser sometida a exámenes médicos, o de laboratorio, ergo, tampoco podrán ser sometido a diagnóstico ni tratamiento, sin su libre y cabal consentimiento.

Y este consentimiento, denominado por los anglosajones "Consentimiento Informado" debe estar, valga la redundancia, plenamente informado como lo establece el artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el artículo 69 de la Ley Orgánica de salud y del artículo 74 del Código de Deontología Médica, a reserva de otras disposiciones legales. Es el derecho a una información oportuna, veraz y objetiva. Pero esta información, y por ende el consentimiento es generalmente omitido. Veamos. Si a un paciente se le informa que, por la utilización indebida de un sedante o anestésico es probable que pueda sufrir de una depresión cardiorrespiratoria y ue, por estar el paciente sin monitoreo, ni vigilancia, ya que se encuentra metido en un "tubo",   y  como consecuencia, pudiese morir porque tampoco se tiene la infraestructura necesaria para salvarlo, ¿Se sometería el paciente a ese riesgo? Seguramente no!.

A este paciente, a ser sometido a la acción de drogas depresoras (sedantes o anestésicos) ¿Se le han practicado los exámenes cardiovasculares y de laboratorio que la ley exige?. ¿Se ha cumplido con la obligatoria consulta preanestésica? Seguramente la respuesta es negativa, y de allí el siguiente aforismo aprendido del Derecho Romano: res ipsa loquitor...las cosas hablan por sí mismas.

Así las cosas, es inevitable mencionar otro principio que nos orienta hacia la responsabilidad penal del médico en estos casos. El principio del daño desproporcionado según el cual puede, lógicamente, concluirse en la presencia de negligencia médica si el daño sufrido por el paciente (la muerte, por ejemplo) es totalmente desproporcionado al motivo de la consulta (en este caso una simple examen del manguito rotador).

La necesaria complicidad también se encuentra en las industrias farmacéuticas que, ante la imprudente utilización de estas drogas anestésicas por profesionales imprudentes, supuestamente en dosis mínimas, llegan estas empresas a colocar en sus propagandas y para evitar detrimento en su mercado, que las mismas pueden ser utilizadas en procedimientos diagnósticos, induciendo a su errónea utilización.

Existen procedimientos médicos que, por sus características, ameritan la presencia de un anestesiólogo. Y este especialista practica verdaderas anestesias del paciente en lugares lejos de un quirófano. Pero no por ello se pueden descuidarse los parámetros de seguridad. Para ello, la ciencia anestesiológica ha desarrollado los protocolos de anestesia fuera de quirófano y los cuales están muy distantes a los utilizados por médicos no anestesiólogos en procedimientos como la resonancia magnética. Sólo para comprender la situación preguntémonos: si el paciente es introducido en una cámara cerrada ("tubo resonador") y la cual es cerrada, ¿Cómo puede monitorearse directamente al paciente para poder seguir con prudencia, cautuela, debido cuidado, cualquier alteración cardiorrespiratoria del paciente?

Es por ello que, salvo casos de excepción, y con pleno cumplimiento de una serie de formalidades y requisitos, la utilización de sedantes, hipnóticos, anestésicos, y similares, se constituye, en estos casos, en una verdadera imprudencia. Máxime cuando la unidad de resonancia no es intrahospitalaria; es decir, cuando no cuenta con la debida infraestructura para poder enfrentar, razonablemente, las previsibles y evitables, complicaciones.

Los elementos tipo del homicidio culposo y de lesiones culposas en los mencionados artículos del Código Penal se encuentran siempre presentes en estos casos: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de órdenes y reglamentos. A reserva de los criterios postmodernos del Derecho Penal en cuanto a la imputabilidad objetiva y la calificación jurídica de delito de intención a título de dolo eventual.

Muy especialmente cuando se les puede atribuir objetivamente la concreción del resultado final de daño por la conducta del médico que, como agente productor, originó un riesgo injustificado, jurídicamente desaprobado, por un proceder no consentido, constituyéndose la imputación de sus conductas en la valoración objetiva de su obra, y no simplemente en el resultado traído de la casualidad, mala suerte o el destino; especialmente considerando la violación del principio de proporcionalidad, al comparar el resultado final de la muerte en un procedimiento que, al decir y juzgar de la lex artis médica, no comportaría tan grandes riesgos. 

El médico habría realizado un procedimiento que, habiendo producido un resultado desproporcionado, [el médico] no podrá acreditar jamás que la causa de éste (del daño),   sea ajeno a su actuación. La causa ha estado dentro de la esfera de su acción. Ha sido el médico quien, quid divinum, decidió imprudentemente, ejecutar la antijurídica acción.

Existen acciones cuya peligrosidad es tan elevada que no pueden ser emprendidas sin lesionar el deber objetivo de cuido; como serían, por ejemplo: realizar procedimientos diagnósticos sin la debida autorización para ello; sin acreditación y calificación; omitiendo la valoración minuciosa  del procedimiento,  abandonar al paciente  a su suerte,  someter innecesariamente al paciente a un procedimiento, sin contar con la infraestructura necesaria para garantizar, al menos, el debido cuidado del paciente, y muchas otras conductas que, en concurso ideal, se suman en la creación injustificada de un riesgo innecesario, por el carácter electivo del procedimiento y  al cual se sometió  al perjudicado paciente..  

 La  culpa consiste en la reprochable actitud consciente de la voluntad que determina la verificación de un hecho típico y antijurídico,  por omisión del deber de cuidado que le era exigible al agente de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en las cuales actuó, y mediante el cual él vulnera indebidamente el interés jurídico protegido;  en  este caso la vida. 

El legislador es claro en su intención normativa positiva; y a través de su sabia actividad legislativa busca garantizar que la conducta de los seres humanos, en este caso de los médicos en particular, para que ella (su conducta) se ajuste a normas esperadas dentro de patrones que se corresponden con la lex artis ad hoc de la Medicina, en función de proteger un bien jurídico, no patrimonial, no disponible, no reparable, como lo es la vida (calidad) y la salud.

Entre las obligaciones objetivas preestablecidas de cuido, con fundamento en las normas sustantivas generales y especiales, la doctrina y la jurisprudencia, el médico está obligado, entre otras cosas:

1.      Obligación preestablecida de cuido y obligatoriedad de asistencia adecuada a su paciente.

2.      No someter a su paciente a riesgos injustificados.

3.      Obtener siempre el debido consentimiento válidamente informado y legítimamente declarado del paciente para cada procedimiento específico que intente con su paciente.

4.      Mantenerse informado de los avances de la ciencia médica.

5.      Ofrecer información oportuna, cabal, veraz a su paciente para que éste pueda  ejercer, libre y sin vicios, su derecho de autodeterminación y autonomía de voluntad.

6.      Actuar dentro de los parámetros exigidos  por la lex artis de la Medicina, dentro de los criterios científicos prevalecientes.

7.      Abstenerse de actividades para las cuales no es competente.

8.      Ejercer suficiente y cabal vigilancia sobre las personas o pacientes que están bajo su guarda.

9.      Actuar siempre con la debida diligencia, prudencia, esmero y prontitud.

 

Estas obligaciones, normas de cuidado del médico hacia el paciente, son estimadas como deberes objetivos del médico. El deber  de cuidado es objetivo en tanto y en cuanto  interesa conocer la consideración de todas las consecuencias de la acción que, conforme a un juicio objetivo, eran previsibles en la producción  de un daño determinado.

El deber objetivo de cuidado adquiere, sin renuncia de su contenido axiológico y jurídico, un perfil determinado en materia de la culpa médica, y se constituye en fuerte factor en la incidencia que despierta, aún equivocadamente, la confianza inicial que deposita el paciente en su médico tratante.

Lo injusto de la conducta delictiva consiste, de suyo, en la divergencia entre la acción realizada por el médico y la que debería  haber realizado en virtud de la obediencia del deber de cuidado que, de forma totalmente objetiva, era necesario observar, y con mayor énfasis en tanto que las normas positivas del Derecho así le imponen al médico deberes objetivos y conductas exigibles ante determinadas situaciones.

El resultado final de muerte, producido como consecuencia de un acto médico diagnóstico realizado en contra de múltiples normas legales hablan a favor de la creación imprudente de un innecesario riesgo que se materializó en el daño final de muerte por la  imprudencia, impericia, e inobservancia de órdenes y reglamentos de quien se puede inferir como responsable del daño causado; y que, dependiendo del análisis de cada caso en particular, se podría incluso concluir con la presencia  de una verdadera acción intencional que trae al acusado a los límites del delito de lesiones intencionales en grado de dolo eventual.

De igual forma, en cuanto a la imputación objetiva se refiere, si una persona muere o es lesionada a consecuencia de una intervención quirúrgica, esa muerte o lesión le es objetivamente imputable al cirujano  si éste ha realizado la operación disconforme a la lex artis; esto es: si la ha realizado imprudentemente.

Estos conceptos y principios son igualmente aplicables, latus sensu, a los procedimientos diagnósticos de videoscopias (ejemplo: colonoscopia, rectosigmoidoscopia, gastroscopia, etc.) los cuales habitualmente son realizados por gastroenterólogos, y son ellos mismos quienes, imprudentemente,  administran este tipo de drogas sedantes, y hasta anestésicas en bajas dosis. Luego se concentran en la realización de su estudio y de forma negligente abandonan el cuidado del paciente. El paciente entra en depresión respiratoria, y/o cardiorrespiratoria, sucede una muerte súbita, y luego quieren explicar la muerte por un "shock anafiláctico" cuando en realidad la muerte ha sobrevenido por la incorrecta e imprudente utilización de estas drogas. Siempre he recomendado que estos procedimientos han de realizarse bajo los parámetros de cirugía ambulatoria, en un quirófano y con presencia de un anestesiólogo. De esta forma se garantiza el cuidado del paciente y la infraestructura necesaria para el sostén de la vida del paciente. La excusa es que entonces se incrementan los costos. Y me pregunto si caso el médico debe sacrificar la seguridad de su paciente por un concepto meramente económico.

Es imposible un tratamiento académico, orientador, más extenso,  sobre este delicado tema de la culpa médica en los procedimientos imageneológicos, y especialmente considerando el objetivo y alcance de estos breves artículos, en este portal. Sin embargo, no podría terminar sin advertir sobre una razonable conclusión, con fundamento en la experiencia, la utilización de drogas sedantes, hipnóticas, anestésicas, y similares, para un procedimiento de resonancia magnética, sin cumplir con los protocolos esperados de la lex artis de la Medicina, como usualmente sucede, y generalmente en manos de personal no capacitado ni acreditado, constituyen verdaderos e inequívocos casos de mala práctica médica y de responsabilidad penal y civil, por parte de los médicos actuantes; sin olvidar la responsabilidad objetiva civil institucional.

El paciente deposita su plena confianza tanto en los profesionales de la salud como en las Instituciones a las cuales derivan a sus pacientes. Esa legítima confianza es defraudada. DE allí la culpa médica en este tipo de casos, y la responsabilidad legal de los médicos y de las Instituciones, las cuales, al emprender actividades para las cuales no están preparadas, y a veces ni siquiera autorizadas por el órgano rector de salud (Ministerio).

Lamentablemente, tampoco podríamos ofrecer garantías de la necesaria e idónea actuación de los representantes del Ministerio Público y de los respetables jueces quienes, en una gran mayoría de casos, quedan comprometidos en una investigación de este tipo sin contar con la preparación necesaria que realmente cumpla con el objetivo fundamental del proceso penal: la justa  reparación del daño de la víctima;  sea la propia persona quien sufre de lesiones (víctima directa, víctima propia), o bien sea aquellas personas que, en caso de muerte, son consideradas víctimas jurídicas, a tenor del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal (como son cónyuge, padres, hijos,  y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad). A reserva de aquellos casos en los cuales la falsa confraternidad médica se ve reforzada por el manto de impunidad que el propio sistema judicial (ministerio público, jueces) les ofrece.

PROF. RAFAEL, AGUIAR-GUEVARA. (publicado 01-ene-2010)

 

 

 

Derecho Médico en Venezuela

1 .- Breve introducción a Venezuela

La República Bolivariana de Venezuela es una república federal situada en el norte de América del Sur, constituida como un Estado democrático, social, de Derecho y justicia, autónomo y soberano, consagrado en el Acta de Independencia firmada en julio 5-1811 y establecidos en la nueva Constitución de fecha Diciembre-1999. La capital y sede de los poderes federales de la Nación es la ciudad Caracas, y nuestro idioma oficial es el español. (Incluye Castellano   como lengua principal, pero la Constitución reconoce además  más de treinta lenguas indígenas).

Como referencia, nuestro salario mínimo es de BSF 967 (aproximadamente 450 dólares de los EE.UU.), que añade a BSF 639 (debido a los denominados cesta-tickets o tickets de  alimentación como beneficio social) obtiene un total de BSF 1606 (EE.UU. $ 747) como efecto jurídico real, que es uno de los más altos de todos los países de América Latina (EE.UU. $ 37 por 1997).

Las tasas de mortalidad infantil han disminuido a 13,7 por mil recién nacidos (21 en 1999); las tasas de desempleo también ha disminuido al 7, 7% en el pasado mes de abril de 2009.

El 28 de octubre de 2009 Venezuela fue declarada por la UNESCO, como país libre de analfabetismo. Aproximadamente 1.482.000 adultos aprendieron a leer y escribir en los dos últimos años y menos de dos por ciento de la población sigue siendo analfabeta. Entre los 70.000 indígenas saben leer y escribir en decenas de comunidades en modo bilingüe. También hay programas especiales para ciegos y mudos, y para 2.000 presos (que constituyen el 10 por ciento de la población carcelaria), mientras que los discapacitados visuales fueron asistidas con consultas a más de 200.000 los ojos y lentes correctores. La República Bolivariana de Venezuela, con el 0,10% de analfabetismo supera la meta exigida por la UNESCO, que es del 4% para la declaración de un territorio libre de analfabetismo.
Esto en términos de concepto de salud como una unidad de la integridad del bienestar social, físico, mental, laboral, familia, y así es, de hecho, de gran importancia a considerar.

2 .- SISTEMA DE ATENCIÓN MÉDICA: ACTUALIZACIÓN

Nuestra Constitución establece el derecho de la Salud como un elemento fundamental, social, de los derechos humanos. También determina que la atención médica funcionará bajo un SISTEMA ÚNICO DE SALUD PÚBLICA, lo que significa que el Estado adoptará todas las decisiones y directivas sobre el derecho de la salud y también el derecho de atención médica. Esto se logra mediante un sistema llamado Misión Barrio Adentro, y la divide en: a) Barrio Adentro 1: muchas pequeñas casas de dos pisos, se ha construido a través de todo el país, especialmente en los barrios más pobres. Estas casas que alojan a los médicos, donde viven permanentemente y en comunicación constante con su medio hábitat les  permite ofrecer a los médicos un adecuado local  para la atención médica primaria permanente.  Los médicos deberán vivir en la misma zona, y donde tiene la oportunidad de compartir directa y permanente con la comunidad, b) Barrio Adentro 2: el Gobierno ha construido varios grandes institutos de atención médica de segundo nivel y para la práctica de diagnóstico especializados y ciertos procedimientos de atención médica;  c) Barrio Adentro 3: Se ha producido un aumento del presupuesto para mejorar todos los hospitales existentes, y que ofrecen medios más especializados y avanzados de atención médica, y d) Barrio Adentro 4, que significa la construcción de centros altamente especializados como lo es el Hospital Cardiológico Infantil (http://www.cardiologicoinfantil.gob.ve/), el más grande (en su género) de todos los países de América Latina, capaz incluso de ofrecer procedimientos de alta cirugía y hasta el trasplante cardíaco. Muchos hospitales similares avanzados se están poniendo en marcha como para adultos de Oncología, Oftalmología, etc.

Además, un nuevo programa ha sido establecido para lograr Telecirugía y Telemedicina gracias a nuestro propio nuevo satélite de comunicaciones situado en el espacio gracias a un acuerdo o Convenio venezolano-chino. La cirugía Robótica también se realiza, desde 10 de marzo de 2009 en el Hospital Universitario de caracas de la Universidad Central de Venezuela  cuando se  puso en marcha un sistema robótico Da Vinci.
Se acaba de inaugurar un nuevo Instituto gubernamental para asistir a todas la población ofreciendo de forma gratuita, todos los llamados medicamentos de altos costos   (VIH / SIDA, cáncer, etc.). Nuestra pobreza crítica se ha reducido al 7% en comparación con más del 20% en 1999.

3 .- Negligencia médica: REFERENCIA HISTÓRICA:

En anteriores oportunidades he sostenido que se ha descuidado, por negligencia, el concepto de Derecho Médico.   Por lo tanto, estoy convencido de la necesidad de explicar estos conceptos que parecen ser de gran importancia.

Tras el objetivo del Derecho Médico en Venezuela me permito expresar:
Tenemos nuestros primeros pasos hacia el Derecho Médico en la normativa legal existente durante el período colonial. Nuestra normativa legal Penal se basa, fundamentalmente, en diferentes fuentes: uno procedente de España y los españoles colonizadores que se impuso a los habitantes autóctonos de nuestro país y traídos desde una ley extranjera. Sin embargo, hubo, en ese momento, un autóctono, u originario   DERECHO PENAL INDÍGENA que, si bien   regulaba la conducta de los indios (en general) también existían fuertes normas reglamentarias que, por ejemplo, tipificaban y sancionaban la "mala o negligente conducta" del "Piache" ( médico brujo de la tribu), quien debía hacer frente a una pena de muerte cuando la curación de su jefe de la tribu no se lograba. En otras palabras, estamos hablando de primeros rastros de una reglamentación de la atención médica Ley Médica) en Venezuela. Estos hechos históricos nos colocan en el siglo XV y antes.
Un gran vacío se evidenció en nuestra historia en este campo, pero su evolución es sólo más o menos el mismo que en cualquier otro país. En el comienzo de los tiempos, sólo teníamos la mera aplicación de la doctrina del Derecho penal en el ámbito de los litigios por mala práctica médica. Entonces, empezamos a hablar de las Ciencias Forenses, que no es diferente a la Medicina aplicada al servicio de la justicia y la ley. Sin embargo, toda ciencia se convierte en ciencia forense en el momento que sirve al proceso judicial. Todavía hacia finales del siglo 20, no hubo criterio explícito en la Ley que definiese con claridad, en términos de contenido, el concepto de Derecho Médico.

Venezuela, diferente a otros países en el mundo, sirve más el aspecto penal del ejercicio médico en los llamados juicios o demandas por mala práctica médica que el aspecto civil derivado de la actuación de los profesionales de la salud en cuanto a la obligación de reparación (económica)por  los daños causados por los médicos en su práctica médica.
Siguiendo este criterio, los primeros autores en hablar de sanciones en la práctica médica confundieron   los aspectos doctrinarios y fueron atraídos por la idea de hablar sobre la forma de aplicar la normativa penal sobre mala práctica médica. Así pues, aunque no tenemos un preciso y típico delito de negligencia médica, los fiscales  del Ministerio Público deben utilizar los dos artículos de la Ley Penal que tienen que ver con ello: la muerte o las lesiones no intencionales. En virtud de los parámetros de estos delitos es que se juzga al médico en Venezuela, en aquellas causas que, sin intención, sólo por negligencia o imprudencia, o por desobedecer la ley, se produce cualquier daño a un paciente durante la atención médica. La pena de prisión será de 1 hasta 5 años (caso de la muerte involuntaria) o de 1 a 12 meses (caso de las lesiones involuntarias)
Nuestro (adjetivo) Código Orgánico de Procedimiento Penal contempla la posibilidad de que la víctima (caso de lesiones) o familiares (en caso de muerte), pueda intentar reivindicar del Juez Penal que el médico demandado, una vez condenado, pague una compensación económica por los daños y perjuicios sufridos.

En comparación con las normas penales, también tienen las víctimas de daños, lesiones o muerte, sufridas la posibilidad legal de demandar por ante los tribunales civiles a la institución, pública o privada de salud para lograr una reparación económica o indemnización, la cual puede resultar en condenas de alto contenido económico.
Se ha calculado que las ramas de la Medicina más probables en las demandas por mala práctica médica  son los siguientes: Obstetricia (26%), Cirugía (25%), Ortopedia y Traumatología (14%) y Pediatría (10%). Además, un nuevo proyecto de “Ley de mala práctica médica” se ha presentado a la consideración de la Asamblea Nacional (Parlamento) con la intención de sancionar, no sólo a los médicos como personas, sino también contra las instituciones médicas. Se ha calculado que en la actualidad un poco más del 20% de los casos terminan con una condena de pena a los médicos. Parece una cifra muy baja pero realmente es muy alta en comparación con el pasado, cuando no se acostumbraba a ver alguna condena de algún médico y/o institución por causas de daños (lesiones o muerte) causados dentro de la práctica médica. 

4.-Derecho Médico CONCEPTO:

No hubo un verdadero concepto de la Ley que regulara el concepto de Derecho Médico hasta 1995, cuando tuve la oportunidad de definir, en Venezuela, un nuevo (nunca antes publicado) concepto de Derecho Médico y me atreví a definirlo como: El conjunto de normas jurídicas y preceptos éticos y morales, de carácter público y privado, que regulan la actividad de los médicos en relación con el ejercicio de su profesión médica,   regula la naturaleza jurídica de la relación médico-paciente y sus consecuencias,  estableciéndose así los principios generales de la  responsabilidad legal médica.

 5 .- LEGISLACIÓN DE DERECHO MÉDICO:

En Venezuela tenemos algunas normas específicas, que han nacido, tales como: la Ley de Ejercicio de la Medicina (1983); Código de Deontología Médica (2004); la Ley Orgánica de Salud (1992); Ley sobre el trasplante de órganos y materiales anatómicos en seres humanos (1992); Código de Instrucción Medico-Forense (1783); Ley del Seguro Social, Ley que regula los medicamentos y productos terapéuticos; Ley de la Transfusión Sanguínea y Bancos de sangre; Ley de Inmunizaciones; la Ley para la Protección de las enfermedades venéreas. Otros proceden de los reglamentos del Ministerio de Salud como son las resoluciones (pero todavía son obligatorias) y tienen que ver con: Reglamento de Quirófanos del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social; Normas de Funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del Sector Público y Privado; Normas que establecen los requisitos arquitectónicos de los Quirófanos de las Unidades de Cirugía Ambulatoria; Comité de programa de Edificaciones Médico-Sanitarias,   y muchas otras.
Sin embargo, no tenemos expresa  reglamentación  sobre aspectos como: consentimiento informado (aunque algunos artículos se define en la citada ley); Historia clínica; Reproducción Asistida; Telemedicina o Telecirugía.

En la actualidad existe un debate en la Asamblea Nacional para reformar el Código Penal  y es importante mencionar que tanto el aborto (todos los tipos) o la eutanasia (todos los tipos) se consideran para su despenalización. Los resultados de estos dos artículos son inciertos. Además, un nuevo proyecto sobre mala práctica médica se ha presentado a la consideración de la Asamblea Nacional (Parlamento).

6 .- ASOCIACIONES-ACADÉMICOS: En el año 2000 tuve la oportunidad de llamar a otros colegas y fundar  nuestra Asociación Venezolana de Derecho Médico (de la que yo soy todavía su Presidente Fundador).

El 10 de marzo de 2006, y obedeciendo una necesidad para impulsar una cuestión muy delicada, , tuve la oportunidad, con algunos amigos y colegas, para fundar la Asociación Venezolana Derecho a Morir con Dignidad (www.morircondignidad.org.ve), que está afiliada a la Federación Internacional de Sociedades de Derecho a Morir con Dignidad.
En enero de 2002 fundé la primera Cátedra de Derecho Médico en Venezuela en la ciudad Caracas. Hoy en día,   otros colegas, así como quien suscribe, son profesores en varias universidades en materia de Derecho Médico en todo el país.
Hay al menos tres   reconocidas Asociaciones de Bioética; así como algunas otras en materia de Derechos Humanos. Tenemos aproximadamente 4-5 reconocidas cátedras de Derecho Médico en todo el país y se ha convertido, más que una tradición, una obligación, que las sociedades de médicos de todas las especialidades incluyan aspectos del Derecho Médico en sus congresos científicos.

En este momento, una modificación de la Ley Orgánica de Salud está a cargo de la Asamblea Nacional (Parlamento) y hay un artículo que establece la obligación de cualquier trabajador de atención médica (profesional o técnico) para conocer todas las normas legales sobre la Salud que, a su debido tiempo, se conduce, obligatoria, de tener más centros oficiales de formación en  Derecho Médico en nuestras universidades.
7 .- CONCLUSIÓN: En Venezuela hemos venido avanzando en Derecho Médico, con una gran fuerza desde 1988. En la actualidad no es extraño en los ambientes médicos o jurídicos,  escuchar hablar de Derecho Médico. Hay muchas lecciones magistrales, Conferencias, Seminarios, Talleres y en estos campos por todo el país todos los días. Todavía falta, en mi opinión,   diferentes   legislaciones especiales en esta materia, pero estamos trabajando en ello.

Un hecho histórico importante ha sido que nuestra ciudad capital de Caracas, de conformidad con el artículo 2 de la Asociación Mundial de Derecho Médico, fue la sede oficial   de la Asociación Mundial de Derecho Médico entre 2004 a 2008 período durante el cual tuve el honor de servir  como Secretario General de la mencionada Asociación Mundial.  

PROF. RAFAEL, AGUIAR-GUEVARA. (publicado 04-agosto-2009)

 

 

Trasplantes de Órganos: Consentimiento ¿presunto o expreso? 

En Venezuela tenemos un promedio de 3.8 de reales donantes por millón de habitantes. Cifras bastantes bajas comparadas a otros países y al estándar buscado por los organismos internacionales. Sin embargo, comparado a otros países  de América latina encontramos: Uruguay con el más alto índice de 18,2 p/m; seguido muy de cerca con Argentina con 12,4;  Cuba con 11,2; Colombia con 10.4; Perú, Bolivia and Ecuador con 1 per millón. Países como Finlandia tienen 21 donantes por millón. Esta es la cifra real de aquellos que han donado. Si los comparamos con las cifras de “potenciales donantes” aumentamos considerablemente y en Venezuela se considera que existen aproximadamente 105 donantes voluntarios registrados por millón de habitantes (cifras de 2007); es decir, de personas que se han registrado y expresado su positiva voluntad de ser donantes.

Nuestra legislación adolece, en mucho, de una serie de conceptos y situaciones que no están específicamente contempladas en la Ley de Trasplantes de Órga­nos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos de 1992  y que sí conse­guimos bien estructurados en las legislaciones de otros países. Todavía, el trasplante, a los efectos de la ley señalada, sigue siendo considerado como una simple sustitución, con fines terapéuticos, de órganos, derivados o materiales anatómicos, por otros provenientes de un ser humano donante, vivo o muerto (sic). También define cadáver como los restos integrados de un ser humano en el que se ha producido la muerte.

Esta consideración de ser humano vivo o muerto pareciera no tener conno­tación ninguna; pero a la hora de discutir el controvertido consentimiento presunto de un muerto, se ha alegado, injustificada e ilegítimamente que, un muerto no es persona, no es ya un ser humano y por lo tanto carece de derechos.  

Sobre la naturaleza jurídica del cadáver ha habido interminables e inagotables discusiones; depende del enfoque y el objetivo final buscado, la respuesta nos llevará en uno u otro sentido. Algunos autores, opinan que el cadáver sí es un resto de la personalidad sujeto a la decisión de los deudos. El cadáver, para los que opinan que es una cosa, no es susceptible de ser apropiado, lo que le quita la cualidad estricta de cosa; no es estimable en valor, está fuera del comercio, lo que aunadamente le resta la posibilidad de ser considerado meramente cosa. En la doctrina italiana, se considera que el cadáver siendo cosa es extra comercio, y aunque no sujeto a derechos privados patrimoniales sí es objeto de un derecho privado, según el cual determina la facultad de determinar el modo y forma de su destino moral y que correspondiendo a un derecho familiar, toca a los familiares decidir, en razón del sentimiento que los une con el fallecido.

El cadáver y los restos mortales de una persona fallecida encuentran protección en nuestro Código Penal al tipificar delitos contra los restos mortales, y contra la profanación de tumbas, féretros, capillas, y contra la propiedad de las cosas que el cadáver tenga allí puesto por sus deudos. En el Derecho Civil encon­tramos la protección del honor, aun de la persona muerta; la herencia de los derechos morales de autor, y algunas otras.  

La persona es el ente apto de ser titular de derecho u obligaciones y la persona­lidad es la cualidad de esa persona o su aptitud para ser titular de derechos. Bien sabido y aceptado es que los derechos fundamentales de la personalidad son: derecho a la identidad, derechos sobre el cuerpo, los relativos a la personalidad moral y los derechos personales o morales de autor. Dentro de los derechos sobre el cuerpo se encuentran: el derecho a la vida (y ahora se acepta también el derecho a la muerte digna), derecho a la integridad física, y el que nos interesa, el derecho a disponer sobre el cuerpo.

La persona entonces puede disponer de su cuerpo mientras vive y ese derecho continúa, se extiende aún después de la muerte. Solamente la persona puede disponer de su cuerpo, y en su ausencia, por el sentimiento que lo une, sus familiares. En Venezuela más del 68% de los familiares han expresado su negativa a permitir el retiro de órganos para trasplantes de sus fallecidos familiares.

Por ello concluyo que no puede un tercero ajeno a estos vínculos familiares, por encima del derecho de la persona y de la personalidad, y en violación del derecho a la integridad unificada cuerpo-alma de esa persona fallecida, no puede ningún tercero, aún por fines terapéuticos, decidir que si esa persona no dispuso lo contrario en vida podemos ahora suponer, inferir, presumir, que su deseo era el de donar sus órganos o parte de su cuerpo, y esto continuaremos discutiéndolo a lo largo de este capítulo.

Es así como insisto en la necesidad de eliminar, de una vez por todas, la posibilidad del consentimiento presunto, que bajo el enfoque de los principios de autodeterminación y de respeto a la persona humana, no se puede imponer un norma que obligue a la probanza auténtica de lo negativo para sustituir la deficiencia por negligencia en la concientización de la colectividad por parte de los entes encargados de hacerla: los de trasplantes precisamente; o porque, a pesar de las campañas educativas dirigidas a la colectividad, ésta no se decide aún, en forma mayoritaria, por la donación de órganos, materiales y derivados. El respeto de los derechos humanos, de las personas, de la libertad de culto, de creencias, debe entenderse extensiva a los familiares más cercanos a la persona que fallece, y no abusar de la oportunidad de no conseguir una carta auten­ticada, como se pretende, donde conste en forma indubitada la voluntad de no donar, para que se irrespete la voluntad de los familiares y se extraigan irracionalmente los órganos de quien ha fallecido.

La donación de órganos, tejidos y materiales anatómicos es un acto persona­lísimo, elevado por el gesto de generosidad y solidaridad de quien lo expresa en beneficio de su prójimo, aún sin saber quién es. Este acto no puede decirse que afecta en forma alguna el orden público o la moral pública, siempre y cuando se cumpla dentro de las normas legales y éticas de la medicina.

Pero ciertamente sí involucra a más de una persona. La del donante (segui­remos llamándolo donante a reserva de mejor proveer) cual es la prima intención manifestada de donar, ceder, entregar, legar, testar sus órganos; pero de una forma u otra, una vez fallecida la persona y en ausencia de una clara manifestación de voluntad, debe contar siempre la opinión de sus familiares, a quienes debe respetarse el derecho de sus creencias, cultos, costumbres o sentimientos.

Soy un firme creyente, y defensor sin tregua, del consentimiento expreso, y de allí de poder exigir al Estado la oportunidad de expresarme libremente con relación a esta materia. La Ley de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos de 1992, en su artículo 26 expresa claramente que: todo documento de identificación emitido por un organismo nacional deberá contener: si la persona ha aceptado o no ser donante voluntario de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos. De igual forma todas las instituciones de Educación Media y Superior solicitarán, al momento de su inscripción,  que se exprese la voluntad de donar órganos, o en defecto, su negativa.

Este artículo es claro en cuanto a mi derecho de poder expresar, libremente y sin coacción, cuál pudiese ser mi decisión en materia de trasplantes. ¿Deseo ser donante o no?

Pero:

1.- Los organismos del Estado han fallado en cumplir con esta normativa.

2.- Las instituciones dedicadas a trasplantes han fallado en realizar verdaderas campañas para educar y concientizar a la población en general en materia de trasplante.

3. Ergo, los organismos e instituciones se ven en la necesidad de manipular el pretendido consentimiento presunto, lo cual es aberrante, con el único objetivo de suplantar, por vía de un consentimiento presunto lo que ha sido una negligencia en sus deberes educativos con la población.

No escapa para los trasplantes mi defensa del consentimiento expreso, ya que considero aberrante la intención, contraria al altruismo, ya que se hace por el propio interés de quien realiza los trasplantes y con la intención de considerar como presunto donante a aquella persona de la  cual no se conoce documento auténtico  en el cual manifieste lo contrario.

No puede aceptarse jamás, la posición del rechazado consentimiento pre­sunto. Ni desde el punto de vista ético, ni moral y mucho menos legal, tal disposición no puede ni debe ser aceptada, por mucho que estemos de acuerdo con los trasplantes de órganos y la utilización que después de la muerte pueda hacerse con el cuerpo de una persona fallecida.

Por concepto, siendo el consen­timiento un consenso, conformidad de voluntades, exteriorización deter­minada de la voluntad interna negocial de un individuo, no puede existir la presunción del consenso o conformidad de voluntades.  

Tal posición, la del consentimiento presunto, es inaceptable y menos a la luz de las convenciones internacionales, de la doctrina y legislación comparada internacional, de las cuales se aprecia claramente la disposición legislativa de las diversas comunidades actualizadas, en el sentido de hacer prevalecer, siempre, el consentimiento expreso, no solamente para acto médico cual­quiera sino también en materia de trasplantes de órganos. (Hace poco tiempo, a los usuarios de tarjetas de crédito,   nos llegó un cargo a la cuenta por la contratación de un Seguro de Vida y de HCM con una empresa determinada; y el estado de cuenta rezaba una nota que decía: como Ud. no ha manifestado su opinión en contrario y de no acudir a nuestras oficinas en el lapso de tantos días se presume su aceptación del contrato y su conformidad con el pago de la misma; ¿Es esto justo y legal?

Por cierto, aquellos únicos países que todavía lo mantienen (el consentimiento presunto), lo hacen por disponer de legislación en materia de derechos humanos de  10 o más años de atraso (no se habían desarrollado los contemporáneos conceptos de los derechos humanos progresivos), y porque solicitan, además, el cumplimiento de otros requisitos: declaratoria de muerte cerebral y no oposición de familiares en el lapso de más de 6 horas (y no el perentorio de 3 horas como dice nuestra ley); requieren que la declaratoria de muerte sea realizada por un equipo médico que incluya especialista en neurología clínica, neurocirugía, o cardiología e intensivista (y no como nuestra ley, que solamente requiere de dos médicos “ajenos” al equipo de trasplante). (¿Podremos imaginarnos a un oftalmólogo, a un geriatra, a un dermatólogo, decidiendo los criterios neurológicos de un paciente para establecer legalmente su muerte cerebral y por tanto abriendo la posibilidad para la extracción de sus órganos?).

En mayor abundancia, en los países donde se acepta el mal llamado consen­timiento presunto se requiere, además de, y cumplido con todo lo anterior, un consentimiento expreso de los familiares consanguíneos allegados, donde manifiesten su deseo o no contradicción con la extracción de los órganos del difunto paciente (o el comatoso paciente, según el caso) y en otros países hasta se requiere consentimiento judicial (de un juez) cuando falla lo anterior.

La legislación comparada nos enseña: “…el cuerpo humano es un bien jurí­dico, individual, extrapatrimonial, cuya disposición solamente le corresponde a la persona que lo poseía en forma natural mientras vivía..”.

Esta materia del consentimiento, es ampliamente discutida, y se busca un criterio uniforme que no puede ser otro que adherirnos al criterio de la gran mayoría de países que han establecido finalmente el consentimiento expreso; porque dicho sea de paso, aún en ciertas comunidades en las cuales se acepta el consentimiento presunto, aún y cuando la persona muerta tenga consigo una manifestación de voluntad expresando sus deseos de donar sus órganos después de la muerte, basta con que un familiar presente se oponga para que se paralice el procedimiento de trasplante.

Para mí, más que una cuestión legislativa es un problema educativo. Se debe enseñar a la población general a concientizar el problema de los trasplantes; solamente a través de una campaña educativa se puede intentar lograrlo. Pero una campaña educativa de verdad. Nuestra legislación en materia de tras­plantes en su artículo 25 ordenaba entre otras cosas: obligatoriedad de incluir en el pensum de estudios de educación primaria y media, materias atinentes a trasplantes; igualmente el Ministerio del Poder Popular para la Salud de ese entonces solicitaría espacios en los medios de comunicación social para realizar campañas orientadas a promover una cultura en materia de donación y trasplantes. Ya hace casi 17 años y nada de eso se ha cumplido. Ni siquiera las instituciones privadas interesadas en trasplantes se han ocupado de la materia educativa. Por si fuera poco, en la nueva Ley  de Salud se vuelve a repetir la misma promesa. La única garantía de respeto general es a través del consentimiento expreso.

Finalmente, debo aclarar que lo explicado anteriormente es mi criterio personal al respecto con fundamento en la investigación y análisis científico y jurídico, especialmente la legislación comparada.

A los fines de personas de otros países que investiguen el tema puedo aclararles que:

1.      Venezuela tiene una ley especial en trasplantes desde diciembre de 1992.

2.      Que acepta el trasplante como acto entre vivos como también acepta trasplante de órganos de personas muertes.

3.      Que a los fines de trasplante y donación de órganos por acto entre vivos se exige el consentimiento expreso del donante.

4.       Se acepta el consentimiento presunto en los casos de muerte clínica del paciente cuando no conste la voluntad en contrario de la persona fallecida.

5.      No se acepta el consentimiento presunto en casos de muerte cerebral a menos que se obtenga la autorización de los familiares.

6.      Puede haber oposición de familiares según un orden de prelación establecido en la ley.

PROF. RAFAEL, AGUIAR-GUEVARA. (publicado 01-jul-2009)

 

 

El concepturus y su protección: Estatuto Jurídico del Embrión

 

Por vía de excepción, refiriéndome al número de doctrinarios, juristas, científicos, bioeticistas, etc. que ha opinado sobre la materia, soy del criterio de defender, no solamente al nasciturus (concebido pero no nacido) pero que también, por vía del tutelaje especial del Estado, se debería fomentar legislación especial, a nivel mundial, en protección del concepturus  (el aun no concebido todavía).

Explicaba, en una conferencia, que el profesional de la salud, especialmente el médico, se ha otorgado, ad libitum,  un pseudo derecho a la investigación clínica para intentar colocarse por sobre los derechos de las personas, de sus pacientes, y por encima de todas las cosas, cual deidad o divinidad. Decía Louis Pasteur que: la ciencia, obedeciendo las leyes de la humanidad, trabajaría siempre para engrandecer las fronteras de la vida. Pero la ciencia se ha venido desarrollando a pasos agigantados y el Derecho ha quedado rezagado en su intento de poder regularlo. Nunca imaginó Pasteur, al expresar la mencionada frase, las aberraciones que, en nombre de ese pseudo derecho científico, se estarían practicando a nivel mundial, 100 años después,   y lo cual constituye el busilis del tema que nos ocupa en este breve espacio; el cual, por breve, nos impide una discusión amplia y profunda pero que, sin embargo, me permitirá enunciar aquellas desviaciones que nos puedan incentivar el análisis y estudio del tema en discusión.

Por una parte, la gran discusión de que sobre el embrión, en cualquiera de sus fases, incluso desde su fase de blastocito y hasta su aceptada forma fetal, y por vía de una mera e ilógica, ilegítima, ficción jurídica que el feto, es decir, el nasciturus no es persona. Se le niega arbitrariamente su cualidad de personas en cuanto a sus derechos se refiere pero el Derecho, o los profesionales que lo interpretan, en su forma, no escatiman esfuerzos para sí cargarlos de obligaciones, aún antes de ser concebidos, y prueba de ello está en la manipulación genética, selección de embriones, en cuanto a la reproducción asistida, para traer embriones a nacimiento y los cuales han sido “creados” con el débito, carga crediticia, obligación, de servir de donantes de sus órganos y/o materiales anatómicos de sí mismos  a sus ya nacidos hermanos, es decir, embriones a la carta, o los que yo he denominado bebes de chiveras, o bebe repuesto.

En este sentido explicaba Lionel Penrose que es preferible vivir en una sociedad genéticamente imperfecta, la cual conserve principios humanitarios de vida, que en una cuyas bases tecnológicas sean dechado de perfección hereditaria. 

Definir, establecer, defender  los derechos de las personas cuando éstas, las "personas", ya han: sido concebidas; adoptado forma humana; se separan del cuerpo materno;  son autónomas; con viabilidad y/o vitalidad; independientes; individuales;  o en otra forma: ya han nacido; y han nacido vivas,  y se les otorga, por vía de ficción jurídica,  carácter de personas, con personalidad, y definidas como sujetos de derechos y obligaciones, es sumamente fácil.

El problema se nos ha presentado al momento de poder definir cuándo estas personas  deberían ser sujetos de derecho para reconocerles la titularidad del derecho fundamental más sagrado: la vida, e inmanente  a éste (derecho a la vida): el derecho a la salud, ergo, a una calidad de vida;  para poder, entonces, reconocidos en su potencial de vida,  ser amparados y tutelados por las declaraciones internacionales, constituciones, leyes nacionales de cada país; a los fines de proteger los intereses de aquellos que, aun sin ser concebidos (concepturus), no han podido nunca, siendo quizás la parte más importante (es obvio), expresar sus gustos, ansiedades, preferencias, creencias, y por qué no: derechos. Pero la pregunta emerge inmediatamente: ¿Es que acaso podemos establecer o reconocer derechos en  «algo-grupo-celular» que ni siquiera ha sido todavía “concebido”? (“concebido” referido a la discutida semántica que, hoy en día, utilizan los científicos del área para escapar a las regulaciones legales, morales, ética: fertilizados, creados, grupos celulares, embriones, pre-embriones, blastocitos, conceptus, etc.)  


La legislación internacional, me refiero a las Declaraciones y Convenios internacionales,  se han acogido a la fórmula de reconocer que la protección del ser humano debe darse desde el inicio de la vida y que éste, el inicio de la vida, se reconoce desde el momento de la concepción o fecundación (por cualquier vía o manera que ésta se logre). De allí que, conjuntamente con otros doctrinarios y juristas, a nivel internacional, nos hemos dedicado y propuesto a trabajar en un estatuto legal, que no un status, quizás preferiblemente de alcance internacional, que pueda brindar la  necesaria protección, no solamente a los embriones, pero también, mucho antes que ellos, a los potenciales embriones a ser concebidos, y por qué no decir: ¡creados!  Estatuto jurídico del embrión que, por su propia naturaleza, será rechazado siempre por los grupos, eternamente existentes, de científicos defensores de las mayores liberalidades de la investigación científica, y la práctica médica, pero que, definitivamente, tendrá que ser bien recibida por aquellos médicos, biólogos y científicos que trabajan arduamente, dentro de los criterios éticos y deontológicos, suficientes para impedir que las aberraciones que hoy en día vemos se sigan produciendo dentro del mayor grado de impunidad, tanto científica como legal.

Nuestro trabajo, dentro de las limitaciones de espacio de este portal,  no podrá dedicarse a una aproximación jurídica profunda y extensa toda vez que no es la intención de esta presentación, que in extenso es tratado jurídicamente en mis obras escritas (ver Publicaciones en este mismo portal); por el contrario, nos orientaremos, solamente, a plantear a los médicos, biólogos, científicos en general, algunas inquietudes, y ejemplos que puedan servirle al lector de estas líneas de incentivo para su análisis. Corresponderá al lector el análisis de los fundamentos y principios científico-jurídicos planteados a los fines de buscar, en su análisis introspectivo y de bioética, sus propias respuestas y conclusiones. Consideraciones científico-jurídicas de mayor rango y amplitud las planteamos en otra obra independiente totalmente dedicada a este tema.  

Se discute si el derecho a la vida otorga  a la mujer el denominado pseudo derecho subjetivo a la procreación. De aceptar esta tesis (que no lo hacemos), no lejos de conseguir muchos adeptos a la misma, podríamos pensar, lógicamente, en la aceptación de otros derechos subjetivos que de ese derecho se originarían. De aceptar como válido el criterio del derecho a la vida como generador de otros derechos que dependan de ese originario, podríamos inferir entonces que el derecho a la procreación sería un elemento subjetivo, inherente al derecho a la vida.  Quizás por ello vemos como en las clínicas de reproducción asistida se atiende a este  «derecho» y se ofrece ayuda científica ilimitada a la mujer que viene en busca del procedimiento de reproducción asistida.  De aceptar, que de hecho no acepto, la existencia de este derecho subjetivo de procreación, al menos en el sentido que se le ha intentado otorgar, estaríamos ante el problema coyuntural, o quizás estructural de fondo, de pensar que entonces deberíamos aceptar en consecuencia un derecho subjetivo a la no procreación, en cuyo caso estaríamos abriendo una peligrosa compuerta hacia el aborto indiscriminado, hacia la maternidad irresponsable.  De hecho, está sucediendo. Matices y variedades que pudieran, prima facie,  engañarnos con sutiles apariencias de legitimidad que descubren el velo del ejercicio de este pseudo derecho.  A la mujer se le somete a procesos de hiperestimulación, se logran una cantidad muy variable de embriones, se reimplantan dos o tres, y el resto o se descartan sin piedad y sin miramientos, o se conservan en temperaturas frías  extremas  (crioconservación) hasta por un lapso de tiempo variable, de acuerdo  con las técnicas y el país, pero que varía de dos a cinco años, tiempo después del cual el embrión debe ser desechado si no ha sido antes reimplantado.(ya se han empezado las experimentaciones con la utilización de embriones crioconservados por 10 años)

Las prácticas eugenésicas tendientes a la reproducción genética selectiva y la asistencia de reproducción asistida con selección de gametos y embriones, ali­mentan los rasgos temerosos de un avance científico que necesita ser contro­lado por la norma jurídica. La única norma que encontramos en nuestra legislación, es el concer­niente al diagnóstico pre implantatorio, contenido en el artículo 222 del reformado Código de Deontología Médica:  

Los análisis predictivos de enfermedades genéticas o susceptibles de identificar la predisposición genética de una persona, podrá ser llevado a cabo únicamente por motivos de salud o de investigación científica relacionada con los mismos. 

A reserva de la Sentencia 1456 (Sala Constitucional) que posteriormente comento, que abre una peligrosa compuerta al defender, quid divinum, la tesis contenida del famoso aforismo: ubi lex non distinguiré, nec nos distinguiré debemus; (lo que la ley no distingue no nos corresponde a nosotros distinguir) lo cual, explicado en otras palabras, deja por cierto como “verdad absoluta” de la criticada sentencia cuando expresa que aquello que no está expresamente prohibido por la ley se debe presumir, inferir como aprobado, aceptado, autorizado.

En mi opinión sería contradictorio  mantener la semántica de la terminología de los que se ocupan de reproducción asistida, por el interés creado, de clasificar el huevo, el blastocito, pre-embrión, embrión, y finalmente feto; especialmente cuando esa clasificación ha obedecido más intereses y conveniencias científicos que jurídicos. Pero al mencionar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se debe hacer mención, oportuna y veraz, de su artículo 76 cuando el Estado garantiza, siguiendo declaraciones y convenios internacionales, la asistencia y protección integral de la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción. Si ese huevo, blastocito, pre-embrión, embrión, feto son o no son persona jurídica, porque simplemente los doctrinarios y legisladores no han deseado, “todavía”, darle esa clasificación terminológica, aun cuando nuestro Código Civil contiene normas de protección, incluso,  para el aun no concebido, (artículos 1.443 del mencionado Código: los hijos por nacer de una persona viva determinada pueden recibir donaciones, aunque todavía no hayan sido concebidos), no por  ello no quiere decir que ese grupo celular, que contiene toda la información genética de un individuo de la raza humana, singular, particular, e incluso con diferencias de sus progenitores, no quiere decir que no se deba proteger.  

Cuando a nivel internacional pensamos en esta protección del concepturus y del nasciturus, fundamentados en la «potencialidad y dignidad de ser» de ese apenas fusionado cigoto, satisface ver como cada vez más y más científicos, juristas, genetistas, biólogos, con trayectoria,  se siguen manifestando al respecto apoyando la idea de la necesidad de esa protección.   Es por ello que defiendo el interés supremo, superior, de esa potencialidad de ser, constituida por la unión de los gametos, y la cual debe, en su protección máxima, conseguir en el Estado su mayor y mejor protector. No se puede permitir que se puedan engendrar o crear embriones con el simple interés de traerlos con la carga de donar; o de traerlos al seno de la unión extramarital de dos lesbianas violentándose el derecho a ser creado en el seno familiar; o negarle su sagrado derecho a conocer la identidad biológica (y genética) de sus padres; o de nacer de madres y padres sin una expectativa mayor de vida con la probabilidad de dejar huérfano a ese concepturus dentro de los siguientes 5 años de su existencia; como aquella calificada como la mujer (Ms. Rajo Davi) más vieja del mundo en la India (noviembre-2008) a quien le implantaron un embrión a la edad de 70 años; maternidad subrogada, y los peores casos de inseminación postmortem trayendo al mundo a un niño sin padre y además con carga genética de enfermedades que no le permitirán vivir más de 20 años (motivo por el cual murió el padre) ; y pare Ud. de contar las múltiples aberraciones que se están practicando.

El mismo juego semántico, académico, cargado de sofismas, corresponde a aquel de mantener que los gametos son una cosa o bien patrimonial y que pueden objeto de cualquier tipo de contrato, gratuito u oneroso, una vez estos son obtenidos y separados del cuerpo humano que les da origen. Autores que se alinean en esta tesis consideran que los espermatozoides  y/o los óvulos, una vez separados del cuerpo pasan a ser meramente «cosas», ergo, susceptibles de cualquier tipo de contrato de disposición, (venta o donación, por ejemplo) simplemente porque su titular del derecho de propiedad (hombre o mujer) puede cederlo a conveniencia, y lo asimilan, erradamente, en mi opinión, a las uñas, el cabello, y cualquier parte del cuerpo que, una vez separada puede ser res (cosa)  in comercio.  

Es por todo lo anterior, y mucho más, que doctrinarios y juristas, a nivel internacional, no descansamos en lograr una vía alterna que nos permita, sin transgredir los conceptos jurídicos básicos, sin imponer oprobiosas restricciones al avance científico,  lograr un acuerdo internacional de protección sobre este ente no material, así denominado  "concepturus", es decir, ni siquiera concebido todavía, para establecer un nivel adecuado de protección que le permita, a futuro, una vida digna, tal cual como la merece el nasciturus (concebido pero no nacido) y cuyos antecedentes históricos nos permiten afirmar sobre la necesidad de consolidar tal sistema de protección. En consecuencia, esto nos lleva a la consideración del respeto de la  "persona" humana desde sus inicios, lo que ha llevado a concluir que debemos protección a la  "potencialidad y dignidad del ser".  Se debe proteger la potencialidad de los gametos de formar un embrión autónomo, y distinto a sus progenitores, y su probada posibilidad de llegar a ser. No se puede eliminar, semánticamente del embrión su potencialidad, su dignidad de persona, y los derechos inmanentes del ser humano. El embrión quizás no sea, jurídicamente, persona pero está  protegido por la dignidad; no puede haber ruptura entre la persona (nacido) con los distintos estadios embrionarios porque no hay ruptura conceptual entre ellos. (Magistrado Álvaro Cienfuegos-2001)

Debe establecerse un mínimo común denominador en la protección del feto y el cual se traduce en la necesidad de proteger la  "potencialidad  del ser" y su capacidad de convertirse en   "persona", sin que esto le convierta en un ser humano con el preciso derecho a la vida, no al menos, desde el punto de vista estrictamente de ley: de lege data.   Pensamos que el problema es de   "lege ferenda".  Y esa protección del nasciturus debe, por justicia, trascolarse al concepturus con miramiento al interés supremo y superior de ese embrión a ser formado. Frente a la discusión del carácter científico o técnico de la dogmática jurídica, surge el problema de la variable política, al modo de una lanza dirigida contra una discusión bizantina que nos aparta del fondo por centrar nuestra atención hacia cuestiones de forma. Debemos concentrarnos en lo que socialmente es necesitado en función de las protecciones buscadas. No radicalizarnos en la  búsqueda purificada de la  exegética jurídica  y limitarnos en un limbo semántico según los intereses particulares de cada una de las partes en juego (padres, médicos, biólogos), quienes necesitan de tal o cual argumento defensivo en su favor.

Es por ello que defiendo la posición de una  "vía alterna" que, jurídicamente, nos permita proteger a quien,  "persona" o no, que ya no importa definir,  se encuentra, por sí mismo, incapacitado físicamente de poder expresarse; y es aquí donde el rol del Estado debe jugarse en la protección de sus intereses y Derechos. Solamente a los fines de demostrar nuestra tesis veamos como nuestro Código Civil ha defendido a aquel quien todavía no ha sido concebido: el  "concepturus". Ejemplarizamos algunas particulares situaciones: el artículo 1.443 del Código Civil es claro al estipular que: “Los hijos por nacer de una   "persona" viva  determinada pueden recibir donaciones, ”aunque todavía no se hayan concebido”. Para la aceptación, los hijos ”no concebidos” serán representados por el padre o por la madre indicados por el donante…. omissis…". Por su parte, el artículo 840 (ejusdem) complementa: “…pueden recibir por testamento los descendientes inmediatos, es decir, los hijos de una persona determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque” no estén concebidos todavía”. (Entre comillas nuestras)  

Es fácil entender, en consecuencia, que si el Estado, a través de las normas sustantiva de Derecho impuesta por el legislador, es proclive de  proteger al no concebido ("concepturus"),  en asuntos meramente patrimoniales (donación, herencia) por qué razón no hacerlo cuando se trate de asuntos no patrimoniales, no disponibles, como lo son el derecho a la salud, a la vida, a una calidad de vida, plena, íntegra; al posterior libre desarrollo de su personalidad, al derecho  a la familia, etc.  Referida a la dignidad del ser y la significación del aspecto negativo del derecho a la salud y calidad de vida que implican, por parte del Estado y/o de los particulares, una obligación de abstención de ejercer ninguna conducta que pueda obstaculizar ese gradual "desenvolvimiento de la dignidad del ser" hacia un estado pleno de desarrollo y calidad de vida, entendido desde un punto de vista holístico e integral y holístico.    Allí está el busilis de la cuestión planteada. De no haber conducta interventora por parte de terceros, la fusión de los gametos, desde el preciso momento de la unión, configura la potencialidad de ser y la dignidad de ser.  Llámelo Ud. fusión de gametos, fertilización, fecundación, concepción, y luego pase a llamarlo, según interese, blastocisto de “x” o “y” días, pre embrión, embrión, feto,  "persona"; que no importa. Esa  "potencialidad y dignidad de ser" se manifiesta incluso mucho antes de la fusión de los gametos. Cada uno lleva una carga que, de permitirse, sin interferencia, llegará a configurar el ser humano conocido por todos. Es por ello que, en este entendido de las cosas, debemos pensar en qué forma, y en cuáles condiciones dejaremos a esa potencialidad de ser desarrollarse. Porque si, a sabiendas que el medio y condiciones en las cuales permitiremos que esa potencialidad llegue a este mundo son adversas para el/ella, es decir, permitimos que nazca, y se convierta (jurídicamente) en persona, ya será tarde para defender unos derechos que han sido violados y que pudimos haber prevenido y evitado. La casuística presentada en este estudio demuestran con fervor estos aspectos que ahora planteamos.   

La propuesta de la  "tercera vía" que se propone consiste en: Reconocer el deber del Estado en aceptar que, desde el momento de la concepción, y aún antes, se debe tutelar y proteger la potencialidad de ser y la dignidad del ser por concebirse, y/o ser nacido, porque simplemente ese  "concepturus" y/o nasciturus no ha hallado su forma de expresarse en sus preferencias, de nacer o no haber nacido,  y en todo caso, de no nacer en las condiciones en las cuales lo traen, incluso hasta con cargas crediticias; es decir, con obligaciones (por ejemplo: los concebidos para ser donantes de sus hermanos).  Es por ello que el Estado se obliga a tutelarlo y protegerlo.

Por ello es conveniente recordar la expresión que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en la ciudad de Estrasburgo, que en fecha 08 de julio de 2004 motivó diciendo que: "el feto no es un ser humano  y por tanto rechaza “otorgar” el status jurídico de   "persona" a un feto, pero existe la necesidad de proteger la potencialidad de este ser y su capacidad de convertirse en persona, sin que esto le convierta en un ser humano con derecho a la vida” El  embrión quizás no sea (todavía) una   "persona", jurídicamente hablando; y en consecuencia, existe tendencia a no reconocerle sus derechos. Pero, a decir de Roca Trías   tampoco le cabe otorgarle la categoría de una cosa (no es sujeto, pero tampoco es objeto), pues es un no-sujeto de derecho avocado, por un proceso evolutivo, a convertirse en un sujeto de derecho.

 Solamente para enumerar algunas de las aberraciones que en esta área se están practicando amparados en la impunidad y el escudo del pseudo derecho a la investigación científica:

1.      Bebés a la carta; menú o bebe chivera (repuestos)

2.      Inseminación postmortem

3.      Maternidad vicaria y/o útero subrogado. Mujer da a luz a sus nietos.

4.      Pareja de lesbianas tienen 4 hijos (California; USA; 07-agosto-2008)

5.      Thomas Beaty (ahora hombre, transexual, operado quirúrgicamente pero conservando útero) ahora llamada Tracy Lagondino, de 34 años de edad, aceptó la implantación de un embrión que su pareja mujer no podía mantener; constituyéndose en el primer “hombre” embarazado.

6.       Manipulación genética y selección de sexo.

7.      Inglaterra: una mujer soltera y virgen (y deseaba seguir siendo virgen pero también deseaba tener un hijo) fue inseminada por los médicos para tener un hijo sin perder la virginidad; la joven había tenido la oportunidad de escoger el color de la piel y de los ojos del bebé.

8.      Conflictos de identidad, filiación y nacionalidad.

9.  Provincia de Alava en España: los médicos, mediante inseminación artificial con semen de un donante a una de las mujeres, había proporcionado un hijo a una pareja de lesbianas.

10.  Relaciones incestuosas y problemas afines.

11.  Diagnóstico pre implantatorio y eugenesia selectiva.

 omissis...(y muchas más)

Nuestra pregunta es: ¿Se ha considerado el interés supremo-superior del concepturus, luego nasciturus, luego nacido vivo que debe soportar crecer en un medio que quizás no sea de su agrado? O por el contrario, ¿Ha prevalecido el interés ego centrista del científico, quien manipula el deseo de reproducción de cualquier persona, bajo cualquier condición, para permitir estas aberraciones que la ley no protege?

De allí la necesidad que he planteado y defendido en todos los escenarios posibles de una regulación expresa en esta materia tan delicada y que pueda estar orientada a satisfacer la protección de aquel que aun no ha sido concebido.

Remito la lector a la sentencia 1456 de fecha 27 de julio de 2006, de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1456-270706-05-1471.htm) para poder leer la sentencia más aberrante jamás producida por esta Sala, y la cual abre una peligrosísimas compuertas para que se pueda, en el país, realizar cualquier tipo de intervención o acto simplemente por no estar expresamente prohibido en la ley. En mis conferencias, y con vista a la sentencia, la cual carece de toda fundamentación jurídica; llena de adefesios; sofismas, sesgos, tergiversaciones, consultas en portales imaginarios, violatoria y desconocedora de los principios del Derecho y de la leyes; y de la cual dudo que, ni tan siquiera, los magistrados hayan dedicado el mínimo tiempo de lectura al expediente, hecho relevante que queda expuesto en la propia sentencia, y lo cual constituye una grave violación a la magistratura de sus cargos,  he referido que esta sentencia (con la reserva del excelente voto disidente del Magistrado Pedro Rondón Haaz) me hace acordar de la frase atribuida a uno de los seres más abominables de la revolución francesa: peor que un crimen, una brutalidad.

PROF. RAFAEL, AGUIAR-GUEVARA. (publicado 01-jul-2009)

 

 

 

 

In memoriam. Rapahël Dierkens: fundador de la Asociación Mundial de Derecho Médico 



Rafael, el "tocayo", como solíamos llamarnos (a causa de la igualdad de nuestro nombre) nació en Bélgica, 6 de noviembre de 1925. Murió en 6 de mayo de 2009.
Se graduó en Derecho, en la década de 1960, de la Facultad de Derecho de la Universidad Estatal de Gante y su estudio se centró posteriormente en los temas multiculturales relacionados con Derecho Médico.

Louis Pasteur expresó (1888): La ciencia, obedeciendo las leyes de la humanidad, luchará siempre para engrandecer las fronteras de la vida.  Sin embargo, sí sabemos, por experiencia, que la ciencia, especialmente la ciencia médica, va mucho más allá y más rápido que la Ley y carecemos de una real y efectiva regulación legal en todos los ámbitos de la práctica médica. El Prof. Dierkens conocía este hecho. Pero hacerlo hoy en día es demasiado fácil; es por ello que debemos pensar que fue hace 40 años, cuando prácticamente no había nada escrito al respecto en todo el mundo, y cuando hay tantos avances en las ciencias médicas cuando se han inventado, creado, desarrollada tantas nuevas técnicas científicas y médicas. Dierkens pudo reconocer que el pensamiento de Pasteur   no se estaba logrando y que el progreso de la ciencia fue corriendo a máxima velocidad mientras la Ley se quedaba rezagada, atrasada,  especialmente en los ámbitos de la práctica médica. Por eso es fácil de entender que la semilla del Derecho Médico ya estaba sembrada dentro de él, ya que verdaderamente creyó, lejos de cualquier duda,  en la unión de las Ciencias Médicas y el Derecho.
Al igual Julio Verne en sus varias novelas, el profesor Dierkens tenía la visión de establecer una organización mundial y reunir a expertos de todo el mundo y no esperar más para empezar a pensar en la construcción de la plataforma necesaria que permitió establecer la estructura jurídica que abriese camino en la consecución de su objetivo. Por supuesto que recibió el apoyo de muchos amigos y colegas, más concretamente, de la misma Universidad Estatal de Gante. Pera tratar de nombrarlos a todos ellos sería una injusticia   porque podríamos, sin intención, olvidar de nombrar alguno de  ellos; y por otro lado, es posible que se pueda ensombrecer el verdadero instinto visionario del Derecho Médico: Prof. Rafael Dierkens.Él se dedicó a escribir algunos libros en los tempranos años 60, cuando también fue nombrado Profesor Asociado en la Facultad de Derecho de la Universidad Estatal de Gante y se reunió con colegas y amigos que trabajan en esta idea de crear este tipo de organización internacional.

La Asociación Mundial de Derecho Médico se creó en 1967 en pleno centro en la Universidad de Gante en Bélgica. La primera conferencia internacional sobre Derecho Médico fue convocada por el Prof. Dierkens en la Universidad de Gante, Bélgica, en agosto de 1967. Este primer Congreso Mundial de Derecho Médico fue de tal   éxito que la reunión contó con cientos de asistentes al tiempo que el formato que fue  utilizado para este Congreso sirvió de marco estructural para los futuros congresos. Desde entonces, los principales propósitos y objetivos de esta organización han sido la de fomentar el estudio y la discusión de los problemas relativos al Derecho Médico.

Posteriormente, muchos congresos se han celebrado; entre ellos:   Washington (1970), Filipinas, Praga, Gante (cinco ocasiones: 1973, 1979, 1982, 1985 y 1991), Israel, Sudáfrica, Hungría, Helsinki (Finlandia-2000), Maastricht       (Neetherlands-2002), Sidney (Australia-2004), Toulouse (Francia-2006) y Pekín (China-2008). El próximo 18 Congreso Mundial se celebrará en Zagreb, Croacia, durante la primera semana de agosto del 2010.

El Prof. Dierkens era (¿debo decir es?) el valioso pionero y  líder en Derecho Médico a nivel mundial y ha ganado legítimamente este reconocimiento histórico como el creador y fundador de la Asociación Mundial de Derecho Médico, existente desde 1967, y que ya tiene cerca de 42 años de trabajo permanente.
En  todo este tiempo el profesor Dierkens ha sido no solamente su fundador, pero con humildad sirvió como su infatigable Secretario General durante 35 años consecutivos, hasta la reunión de la Junta de Gobernadores, que  reunidos en Sidney (Australia) en 2004, tomaron la indeseable, pero necesaria decisión, de aceptar el cambio de Secretario General, dando de esta manera la necesaria oportunidad para que el Prof. Rafael Dierkens pudiese cuidar de sí mismo y al mismo tiempo dándole el más valioso reconocimiento por toda la labor realizada.

Durante una maravillosa Cena de Gala, en el cierre del Congreso Mundial, celebrado en Maastricht (Países Bajos) en 2002 le fue otorgado la más valiosa condecoración de la Asociación: el  "Medallón de Dierkens”. Esta medalla es el máximo galardón de la asociación, lleva su nombre (en su honor) y   fue presentado por primera vez en la historia a su propio fundador: Prof. Rafael Dierkens. Esta medalla tiene su cara y su nombre en uno de los lados. Por lo tanto, una cara de esta medalla es la presentación de la imagen de Dierkens   y en la parte inferior de la misma lleva el título de fundador con el nombre de la Asociación Mundial de Derecho Médico a lo largo del borde.

La Asociación tiene una inmensa deuda y gratitud con su fundador, el Prof. Rafael Dierkens, especialmente por su previsión en el inicio de esta organización mundial. También fue investido con el de Fundador y Honorario Secretario General   de la Asociación Mundial de Derecho Médico, hecho acaecido en 2004 por la decisión unánime de la Junta de Gobernadores. Hemos perdido un valioso amigo, líder, maestro, que era el visionario fundador de la Asociación Mundial de Derecho Médico y de su secretario general durante 35 años consecutivos. Se apodera una profunda tristeza en nuestros corazones, no sólo por la pérdida de un amigo, pero
también por la desaparición de su valioso pionero y líder en Derecho Médico a nivel mundial.

Gracias "tocayo" por tus valiosos consejos y tu sincera amistad.

Rafael, Aguiar-Guevara (Ex-Secretario General de la Asociación Mundial de Derecho Médico durante 2004-2008) en Caracas. Venezuela.- 11 de junio 2009

 

 

 

DERECHO MÉDICO: PASADO, PRESENTE Y FUTURO

Prof. Rafael, Aguiar-Guevara (Caracas-Venezuela)
  

Durante el proceso de evaluación de los documentos presentados al último Congreso Mundial de Derecho Médico celebrado en Beijing (China) en octubre de 2008,  como Secretario General de la World Association for Medical Law, así como también en mi calidad de Vice-Presidente del Comité Científico de dicho Congreso, me correspondió revisar más de 800 trabajos para su aceptación. Existió una duda acerca de si aceptar o rechazar algunos de ellos porque, a pesar de que había una excelente   contenido clínico o científico, no estaban, en mi opinión,  relacionados con el Derecho Médico. La cuestión surgió entre los miembros del Comité Científico, y más aún, algunos fueron categóricos al expresar que no había un concepto de Derecho Médico que sirviese de base como para rechazar cualquiera de los trabajos presentados.

Relatar los beneficios de un nuevo procedimiento médico es puro contenido clínico, no es Derecho Médico. Sin embargo,  discutir los posibles daños causados a un paciente y evaluar las implicaciones legales por realizar tal método terapéutico sí es referirse al Derecho Médico.  El concepto de Derecho Médico ha sido descuidado o simplemente tomado en garantía; y por ello pensé en la necesidad para dicho Congreso de explicar estos conceptos que parecen ser de gran importancia. En el comienzo de los tiempos, sólo teníamos la mera aplicación de la doctrina del Derecho Penal en el ámbito de los litigios relativos a la mal llamada malpraxis médica. Entonces, empezamos a hablar de Ciencias Forenses, que no es más que la misma Medicina   aplicada al servicio de la justicia y la ley. Sin embargo, toda ciencia se convierte en ciencias forenses en el momento que sirve o auxilia al proceso judicial. Pero de nuevo, tampoco en este caso, nos referimos al Derecho Médico.

Fue en China, hace 3.000 años, cuando se utilizó, por primera vez en la Historia, las huellas dactilares como prueba de identidad personal. Los historiadores están de acuerdo con la conclusión de que fue en China, durante la dinastía Tang, donde nació la denominada  Ciencias Forenses.  Existe un viciado y contaminado concepto, un sofisma, de creer que Medicina Legal o Forense podría ser denominado Derecho Médico. Evidentemente, Ciencias Forenses, Medicina Legal, o la mera aplicación del Derecho Penal a los litigios por mala praxis médica no es más que un capítulo en el gran libro de Derecho Médico.  Hasta finales del siglo 20, no hubo criterio explícito en la Ley que claramente definidos, en términos de contenido, el concepto de Derecho Médico.

Así, después de una amplia investigación y ayudándome con la asistencia de la analogía, cuestiones similares y los principios generales de Derecho, me atreví a proponer formalmente, en 1996, con la publicación de mi primer libro, un concepto de Derecho Médico el cual cuenta, desde entonces, con amplia aceptación. Llegué a la conclusión, en ese momento, que el mejor enfoque para definir Derecho Médico fue: El conjunto de normas jurídicas y de preceptos éticos y morales, de carácter público y privado, que regulan la actividad de los médicos con motivo de la práctica de su profesión, que regula la relación médico-paciente y sus consecuencias, estableciendo así los principios fundamentales de la responsabilidad legal médica.

 
A pesar de su sencillez, este concepto abarca los principios fundamentales que esta rama del Derecho se propone en la explicación de la regulación de la conducta de los médicos en su práctica profesional. Las bases jurídicas permanecen bajo un criterio uniforme para el comportamiento médico independientemente de la ubicación, especialidad, tiempo, condiciones y circunstancias, y de allí la generalidad del concepto.  El concepto establece clara y fundamentalmente, la naturaleza jurídica de la relación médico-paciente, y una vez bien establecida, ofrece una amplia comprensión de los principios fundamentales de la responsabilidad legal médica, en especial a lo que se refiere a la obligación de reparación, restitución o indemnización por los daños sufridos por pacientes como consecuencia del servicio de atención médica.

También es muy dinámico y siempre en desarrollo, con una mezcla de Derecho sustantivo y adjetivo. Tiene sus propias fuentes de legislación.  Además, es imperativo, formado sustancialmente con   normas de carácter público que no pueden ser desobedecidas ni relajadas por los particular o por acuerdos individuales.  El Derecho Médico es un organismo autónomo y primario; tiene su propio método y fuentes, y no depende de ningún otro tipo de ley para su existencia. Sin embargo, esta circunstancia no impide que mantenga, como ha hecho, una relación con otras áreas y disciplinas del Derecho y las utiliza cuando sea necesario, para resolver problemas específicos.

El Derecho Médico es esencialmente pragmático. Simplemente interpreta la ley, y encuentra su aplicación adaptada a cada caso en concreto. Sin embargo, reconoce la valiosa contribución que en la actualidad es el logro de Bioética en Derecho Médico, y acepta sin condiciones, aquellos valores de la Bioética, que  se debaten en la actualidad, y los cuales deben, eventualmente, ser iniciadores o punto de partida para las futuras normas jurídicas relativas a la actividad profesional en el ámbito de la salud.
Derecho Médico, como cualquier otra rama de la Ley, debe tener sus propias fuentes de Derecho. Estas normas o Fuentes, de  legislación formal y de la ley escrita consisten en un conjunto de leyes específicas que, directa o indirectamente, se encuentran relacionadas con la materia médica. En Venezuela, al igual que en otros muchos países,  encontramos   las fuentes jurídicas de Derecho Médico en determinadas leyes que, con variados nombres, se relacionan, directa o indirectamente, con el campo de la salud que regulan. Sin embargo, como el Derecho Médico es muy dinámico, tenemos que considerar este conjunto de leyes como en variable y  permanente movimiento. Por ejemplo, en Venezuela, hace poco, una nueva LEY ORGÁNICA SOBRE MUJERES DERECHO A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA fue sancionada, incluyendo el denominado delito de "violencia obstétrica" e imponiendo una elevada multa económica, a reserva   de una sanción disciplinaria.

Años más tarde, en 1999, en Buenos Aires (Argentina), otro concepto de Derecho Médico se publicó en un diccionario jurídico.

Para el Congreso de Beijing-2008 fueron muchos los profesionales que presentaron trabajos acerca de la atención médica y las políticas de salud pública considerados desde diferentes puntos de vista. La pregunta era: ¿Estaban estos temas incluidos en la mera relación médico-paciente? Y la respuesta obvia es no; dichos trabajos pertenecían a un ámbito más amplio del estudio jurídico que el tradicional concepto de Derecho Médico no   incluye.  También encontramos, incluso en estos congresos sobre Derecho Médico, muchos profesionales diferentes a los médicos y que están totalmente ocupados y profundamente interesados en Derecho Médico. Una vez más, surge la pregunta: ¿Es que pertenecen estrictamente al concepto fundamental de Derecho Médico? Y de nuevo la respuesta es negativa, ya que no son médicos;  por lo que el enfoque  del concepto del Derecho Médico que se ha venido utilizando necesita de un cambio estructural y funcional.

Así, en nuestro momento actual, tenemos que considerar otro tipo de enfoque, en comparación con el concepto tradicional de Derecho Médico. He mantenido que el Derecho Médico es muy dinámico. Ergo, su título y el concepto también deben ser dinámicos. En este proceso de evolución, creemos que se necesita un cambio. Esa es la razón por la que empezó a hablar de Derecho Sanitario en lugar de Derecho Médico. Empecé  a buscar un concepto más amplio. Busqué  un concepto que ha de ser incluyente de todas las ciencias y todos los profesionales a los diferentes médicos regulares.

Entre las más de 3.140.000 de entradas en Internet (Google), bajo el nombre completo de   "Derecho Sanitario", y tanto como pude haber comprobado en muchos de ellos, hay dos características comunes:
       1. Ninguno de estos sitios web, define qué es Derecho  Sanitario.
       2. Todos ellos vienen con el mismo error: confundir el  Derecho Médico con el Derecho Sanitario.

  Quizás sea el momento, aquí en China, para nosotros para tratar de definir qué es el Derecho Sanitario; y humildemente, me atrevo a presentar, ahora, mi propuesta:

Derecho Sanitario es: El conjunto de normas jurídicas y los preceptos éticos y morales, de carácter público y privado, que no sólo regulan la actividad de los proveedores de los servicios de salud (trabajadores y las instituciones) en relación con el derecho de la sociedad en materia de salud y atención médica, sino también relacionado con la reglamentación de la Salud Pública a través de las directrices y políticas necesarias; así como el control universal de la difusión de enfermedades que pudieran comprometer el bienestar individual de los miembros de la sociedad, sin discriminación, y donde la salud de la comunidad prevalece sobre el interés individual.

Sin embargo, nuestra felicidad del  presente regalo es demasiado bueno para ser verdad y demasiado difícil para durar para siempre. El actual Presidente de la Asociación Mundial de Derecho Médico, el Prof. Amnon Carmi, es una persona muy inquieta y siempre está mirando hacia el futuro. Él nos está enseñando que ambos conceptos deben mantenerse en el pasado. Ahora él está tratando de introducir el concepto futurista de la Biolexología.

Citando al  Carmi Profesor: La Biolexología trata de las implicaciones legales relativas a la salud y la vida de los seres humanos y sus instituciones, incluidos sus derechos, deberes y autoridades. Del mismo modo, a otros campos, la Biolexología surgen de sus propias fuentes en las cuales encuentra su fundación. Sus primaria capas son la Ley de Contratos y Derecho de Daños, que   han creadas, por conveniencia, través de hábito y la costumbre y  se ha desarrollado así a través de generaciones. De acuerdo con la propuesta de este nuevo concepto, la Biolexología debe encontrar sus fundamentos en la búsqueda de criterios sociales, en otras palabras, es una cuestión de - lege ferenda –

La Biolexología nunca podrá ser sólo un simple conjunto de leyes, ni siquiera una aproximación a la ciencia jurídica, ni siquiera una nueva escuela de pensamiento, ni una simple respuesta de la sociedad para el progreso científico. Se inicia a partir de un verdadero campo científico y concluye con la presentación de una verdadera historia de la exégesis   jurídica y la verdadera comprensión del concepto de salud como un derecho social fundamental humano, en la búsqueda y el rescate de los valores y los principios bioéticos de la profesión en la atención de la salud general. Sin embargo, cientos de años que han pasado antes de aceptar la designación de Derecho Médico, y la dificultad para nosotros de tener que aceptar el término de Derecho Sanitario , nos lleva a creer que la Biolexología debe esperar un poco más todavía.

Por último, el Derecho Médico, Derecho Sanitario, Biolexología, deben enfrentarse  adaptarse a la dinámica de los avances científicos (bajo el control egocéntrica por los científicos) y su aceptación social (siempre depende del interés de cada grupo-jurídica de socialización). Esto nos permitirá llenar los vacíos o lagunas de carácter normativo que puedan existir entre el rápido progreso de la ciencia y la regulación que se requiere para el bien de la sociedad que finalmente se lo lleva. Ejemplo de ello es la discusión de las técnicas de reproducción asistida y la forma en que la ausencia de normas jurídicas que ha permitido que los mayores atrocidades en este campo médico.

La Biolexología también deben aceptar el reto de ofrecer, por ejemplo, la protección jurídica necesaria, no sólo para el nasciturus (concebido pero no nacido aún), sino también a la concepturus (incluso aún no concebido). Tenemos que defender su potencial de ser, la dignidad del ser. Los científicos en este ámbito, han impuesto una frontera artificial de 14 días aduciendo que el pre-embrión no es ni vida, ni una persona. Entonces, llegamos a través de la etapa fetal en la que los abogados mantienen, de manera caprichosa, negando la cualidad de persona jurídica.  Creo que es uno de los mayores principales de la injusticia social y acto de discriminación.
Si un feto, según los nuevos procedimientos de cirugía intrauterina, sufre algún daño como producto de tal procedimiento, él/ella no pueden reclamar la responsabilidad en contra de los médicos o de las instituciones médicas, simplemente porque los abogados no consideran este desarrollo de la vida como sujeto de derechos legales, a saber, niegan la calidad de la persona por no haber nacido (aún).

Hablamos de la salud como un derecho social fundamental de los seres humanos. Defendemos el derecho a la atención médica y la existencia del Derecho Sanitario. Sin embargo, parece que pasamos por alto que estamos en un proceso evolutivo hacia un oscuro futuro en el que los precios de los alimentos aumenta en todo el mundo debido a que la falta de productos, mientras que el interés de unos es la obtención de biocombustibles o el potencial de biocombustible a partir de alimentos de la comunidad.

Estamos en un mundo en proceso de evolución donde el interés económico de algunos prevalece sobre la protección del medio ambiente de todos; donde no hay ningún problema para producir enfermedades que se propaguen a través de las fronteras; donde el beneficio económico de las empresas son de mucho mayor importancia que el bienestar de la comunidad;  donde las grandes empresas transnacionales farmacológicas prohíben a los países en desarrollo   producir medicamentos genéricos, los medicamentos, que son más baratos y accesibles a todos los individuos de la comunidad sólo porque daña su propio interés económico.

Esa es la razón por la importancia de este Congreso. Esa es la razón por la necesidad de elaborar políticas reales en el interés de nuestras sociedades. El Derecho Médico tiene que apartarse a un lado para que el Derecho Sanitario pueda entrar y sustituirlo en la regulación de todos estos procesos. Los principios de la Biolexología tendrán, a su debido tiempo, que superar y llevar a cabo esta importante función. Tenemos que revisar nuestro pasado, debemos aprender de nuestro presente, y tenemos que rectificar. Debemos comprender el gran futuro por venir, del cual todos somos responsables de vigilar y mantener, con nuestra dedicación y práctica de los valores bioéticos, para el derecho de las personas a una mejor calidad de larga vida.

(Resumen de la Conferencia Plenaria dictada por el Prof. Rafael Aguiar Guevara durante el XVII Congreso Mundial de Derecho Médico, realizado en Beijing, China, Octubre de 2008) (publicado 30-nov-2009) 

 

 

 

VIOLENCIA OBSTÉTRICA:
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA MUJER A TRAVÉS DE DERECHO PENAL
 
  


En la doctrina del derecho penal contemporáneo, el llamado Derecho Penal de enemigo se está desarrollando en algunos países. Sin entrar en una discusión doctrinal (favor o en contra) de este nuevo tipo de regulación penal, me gustaría presentar lo que se podría considerar, dentro de los mencionados locales, como tipo especial de estos delitos, pero la regulación orientada a proteger el derecho de la mujer . Se ha establecido en Venezuela con la promulgación de una nueva ley denominada: Ley Orgánica sobre  el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de  Violencia, en vigor desde su publicación en abril de 2007 (Gaceta Oficial  No 38.668 del día 23 de abril de  2007).
En el se describen los crímenes y delitos de esta ley, el Estado (Gobierno) estudiar la tutela legal especial para proteger a determinados moderna del derecho de la mujer a través de la creación de nuevos tribunales y comisiones especiales de esfuerzo en la defensa de los derechos de la mujer.
Entre todos los temas de esta nueva ley estoy interesada en la presentación específica tres nuevas delimitaciones de la norma típica de la delincuencia que estén directamente relacionados con la práctica de los campos de la atención médica, por lo tanto de interés de Derecho Médico, a saber: la violencia obstétrica, esterilización forzada y el acoso sexual .
La lucha de las mujeres en el mundo para lograr el reconocimiento de sus derechos humanos, derechos sociales y políticos, y el respeto de su dignidad se ha desarrollado a lo largo de siglos y tiene una de sus expresiones más elevadas en la Declaración de los Derechos de la Mujer y la ciudadanía en 1789.
Algunas otras declaraciones internacionales y convenios han sido declaradas.   América Latina también se ha legislado en esta materia, en los últimos años. Bolivia, Colombia, Perú, México (1998), Nicaragua (1996), Panamá (1995), Paraguay, Las Bahamas y la República Dominicana (1997), han aprobado leyes o han modificado algunos artículos de sus respectivos códigos penales para castigar la violencia contra la mujer.

Esta nueva ley venezolana tiene por objeto crear conciencia en todos los sectores de la sociedad en el país sobre lo que constituye un grave problema para la sociedad venezolana, que violan los derechos humanos de la mitad de su población. Por lo tanto, proporcionar una amplia gama de acciones de carácter preventivo y de educación que están a cargo de las instituciones de la rama ejecutiva de los órganos públicos que tienen la responsabilidad de educar a toda la población en contra de este grave problema de profundas raíces culturales.
Al mismo tiempo, para educar a toda su gente para construir una nueva sociedad, que respeten verdaderamente los derechos humanos fundamentales de las mujeres. Del mismo modo, la nueva ley concede una gran importancia a las acciones de formación del personal que debe atender a las víctimas de la violencia de género y los autores, asegurando la atención oportuna para preservar los derechos humanos de las víctimas, pero al mismo tiempo, ofrecer un tratamiento adecuado y protección simultánea de los derechos humanos de victimario, a quien tiene que ser garantizado el derecho a la defensa y la posibilidad de re-educación sobre la cuestión del género.
Teniendo en cuenta las nuevas definiciones y normas sobre las nuevas conductas delictivas o comportamientos que puedan constituye un delito penal a las mujeres y sus derechos, hay tres que específicamente les presento especialmente porque están relacionados con la atención médica, más específicamente a la asistencia de Ginecología y Obstetricia.
 

El más innovador se define como una violencia obstétrica y podría ser presentado en cinco tipos diferentes:
  Se considera un acto de violencia obstétrica llevada a cabo por el personal de salud obstétrica:
1. Al no responder oportuna y eficazmente las emergencias obstétricas.
2. Al obligar a una mujer a dar a luz en posición supina con las piernas y, si hay los medios necesarios para la realización del parto en posición vertical.
3. Cuando la obstrucción de los principios de afición (anexo) del niño con su madre, sin causa médica justificada, negándole la posibilidad de celebrar el pecho al bebé y él / ella inmediatamente después de su nacimiento.
4. Al alterar el proceso natural del parto de bajo riesgo, mediante el uso de técnicas de aceleración, sin que el voluntario consentimiento informado y específico de la mujer.
5. Cuando el nacimiento hasta la práctica de la cesárea, cuando existen condiciones naturales para la entrega, y sin el regreso voluntario, expreso e informado de la mujer.
En tales casos, el tribunal impondrá al responsable o responsables de una multa equivalente a 37,450 hasta 74,900
Al comienzo de este trabajo, hemos mencionado la forma en que el llamado Derecho Penal del enemigo se está desarrollando en algunos países. En palabras coloquiales, que desea dejar a tu enemigo de hacer algo que no te gusta, y para poner fin a este tipo de acción que se tipifiquen en su objeto, mediante la modificación de la ley penal y permitir que la legislación crea una norma especial típica de la delincuencia, que está directamente relacionado a la práctica que desea castigar.
se trata de un hecho real que en Venezuela, quizás en muchos otros países, los médicos prefieren, por muchos motivos, distintos de la obstetricia, para realizar una cesárea que de ayudar a una mujer en condiciones normales de trabajo hasta la entrega de un bebé. Una de las principales razones es la económica.
El obstetra que trabaja en clínicas privadas que ganan más "honorarios" por la realización de una cesárea que en un parto normal de trabajo. No había otra forma que para tipificar como delito esta conducta para tratar de detener el exagerado número de cesáreas que se realizan en clínicas privadas, en comparación con el número de la entrega normal de los niños obtenidos en hospitales públicos. Esa fue la razón principal del párrafo 4 y 5 de este artículo. Número 2 y 3 de este artículo obedece más a la defensa de la normalidad en cuenta el derecho de una mujer a entregar el bebé por otros que regular o tradicional posición supina y de defender el derecho de la mujer a llevar afecto y amor con el bebé como expresión natural de la maternidad.
 

ESTERILIZACIÓN FORZADA
Este artículo no necesitan ninguna explicación. Simplemente no era derecho a esterilizar a una mujer sin su permiso. Esto sucedió mucho en las zonas más que en la sociedad de clase alta, donde la mujer no tiene, generalmente, un matrimonio estable, o tal vez de ingresos económicos suficientes para mantener el número de hijos que desearían tener. El Reglamento viene a poner fin a la oportunidad de la obstetra para decidir por sí mismo y para poner fin a la salud reproductiva de la mujer sin su libre consentimiento informado y con una razón médica justificada. Veamos el contenido del artículo 52 de la nueva ley.
 

ACOSO SEXUAL
Este artículo ha sido en el derecho penal en la mayoría de los países. La Asamblea Nacional, obedeciendo el clamor de las mujeres introducir el acoso sexual en la ley específica para la defensa, más específicamente y con más vigor el principio de la integridad de una mujer, que merece dejar libre una vida libre de violencia, ¿en qué forma esta vez la violencia adopta su forma. Es muy conocida la ventaja de que por lo general los médicos quieren ejercer subordinado a la enfermera, por ejemplo, o el profesor sobre el estudiante cuyas calificaciones depende de la buena es su relación con el profesor, o lo que es aún peor: la el acoso sexual en un paciente.
A pesar de que la conducta es la violencia basada en la superioridad de uno (sujeto activo del delito) por encima de la otra (o sujeto pasivo del delito) y, a pesar de que este mal comportamiento puede que ocurra en cualquier relación, hago un llamamiento a la atención de los médicos que, en cualquier momento, tal vez sin saberlo, puede incurrir en este delito durante la atención médica.
  CONCLUSIONES
Creo que estos nuevos tipos de conductas delictivas, o delitos, llevar a la atención médica más respeto de los obstetras a sus pacientes, y parece evidente, el compromiso para una nueva relación médico-paciente.
Podemos reconocer que académicamente conferencias orientados a médicos, especialmente los obstetras, y la enseñanza de los aspectos bioéticos de la atención médica no fue suficiente como para evitar estos mal comportamiento y es necesario ahora para incluir nuevos tipos de conductas delictuales en la ley para tratar de evitar estos delitos contra la mujer, los derechos humanos siguen siendo violados. Ahora cambio de las enseñanzas de la esfera ética o la bioética en el campo de Derecho Médico.
PROF. RAFAEL, AGUIAR-GUEVARA. (publicado 30-abr-2007)

 

 

EUTANASIA: Tendencia venezolana. Segundo Reporte
Prof. Rafael, AGUIAR-GUEVARA
 
 

En el 15 º Congreso Mundial de Derecho Médico (Sidney-Australia, 2004) que presenté el primer informe de tendencia venezolana sobre la eutanasia. Primer informe que contenía los principales doctrinarios y los principios de la bioética que creíamos imperaba en Venezuela, ya sea a favor o en contrario a la idea de la eutanasia en nuestro país.
La libre determinación, la voluntad y el principio de autonomía individual es el aspecto más importante de ellos. Nos obliga a la atención sobre el derecho a la vida de una manera muy distinta.
Según la Constitución venezolana, cada individuo tiene el derecho a la salud. Dos aspectos importantes son la base de este derecho. En primer lugar, el derecho de la salud se establece como un derecho social fundamental. En segundo lugar, el derecho de la salud es inmanente a la derecha de la vida. Allí están tan estrechamente relacionados entre sí, que es imposible, el derecho a la vida sin tener en cuenta en el derecho a un estándar mínimo de calidad de vida. Esto, a su vez, está relacionada con un óptimo estado de salud-no sólo entendido como un desarrollo físico, social y el bienestar mental, pero un óptimo estado de salud sobre la base de esos otros hechos importantes como la familia, el trabajo, la espiritualidad, la ecología y biológicos medio ambiente, la paz, entre otros.
 
En Venezuela, como en la mayoría de los países, el tema de la eutanasia ha sido secuestrado durante mucho tiempo. Tradicionales y ortodoxos doctrinaires, juristas, políticos y profesionales de la salud, en virtud de la autoridad, evidentemente, la influencia de la doctrina católica, han hecho todo lo posible para obstaculizar el acceso de la comunidad para cumplir con su derecho a la libertad de expresión y la discusión de este tema. Incluso los medios de comunicación, especialmente la prensa, se negó a escribir sobre el tema y, según la información que he tenido de varios periodistas, las órdenes vinieron de gestión editorial y propietarios de medios de comunicación, de modo que ha sido el propio sector privado, y no el gobierno, que incurra en una violación del derecho a la libertad de expresión e información. (Analizar la diapositiva)
Otra importante prueba fue una encuesta realizada en Internet por la mayor compañía de comunicación en Venezuela que, por aquel entonces, era privada. Esta encuesta en Internet fue hasta los resultados preliminares mostraron que aproximadamente el 80% de la población estaba en favor de la eutanasia. La encuesta de repente desapareció de Internet sin el cumplimiento de la caducidad del tiempo que se anunció a Internet estará disponible para los visitantes.

Comenzando con el Congreso de la Asociación Mundial de Derecho Médico en Maastricht, en 2002, me decidí a abrir un debate sobre el tema en Venezuela. Eso es lo que me impulsó a visitar, en mi viaje de regreso, los Países Bajos Sociedad de la eutanasia voluntaria (NVVE), con sede en Ámsterdam, donde tuve la oportunidad de conocer a su Presidente, el Dr. Rob Jonquiere. Él muy amablemente a una entrevista en la que explica con gran detalle los problemas que los Países Bajos en la legalización de la eutanasia. Desde que se han incluido el tema de la eutanasia en mis programas de conferencias, además de añadir un estudio a nivel nacional en cada uno de los escenarios en los que he trabajado. En agosto de 2003, había publicado mi libro: EUTANASIA: MITOS Y REALIDADES, donde proyecta mis conclusiones. Podría considerarse como el primer paso importante en las publicaciones relativas a esta materia en Venezuela.

Uno de los hechos más importantes, dentro de esta cuestión, es que por primera vez el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela presentó un proyecto a la Asamblea Nacional (Parlamento) constitutivos de modificación especial del Derecho Penal. Dentro de los artículos que se añadirán los números hay un 217, que considera, por primera vez en Venezuela, la despenalización de la eutanasia en Venezuela.
"No comete delito quien para aliviar el inaguantable dolor o sufrimiento como resultado de una enfermedad terminal o incurable, haga cesar el tratamiento médico a sabiendas de que podría sobrevenir la muerte o aun la producirá.   Tampoco comete delito  quien administre a un enfermo tal calmante en dosis masivas que puedan mitigar el dolor pero también provocar la muerte.   Ni comete delito quien por piedad y de modo directo cause muerte para mitigar su dolor o sufrimiento.

En todos los casos se requerirá indefectiblemente el consentimiento del paciente  y dado de un modo consciente, expreso , de carácter voluntario, e inequívoco. Si no estuviese en condiciones de dar el consentimiento, éste podrá ser sustituido por un testamento vital o documento auténtico en el cual haya manifestado su deseo acerca de tratamientos médicos que desea recibir o no recibir en caso de que sufriera una enfermedad terminal o irreversible, cuando ésta le impidiese expresarse de viva voz o directamente en tal, eventualidad. (omissis...)

Tiene una larga declaración en la que no estoy discutiendo en este breve comentario, pero es bueno que informe el hecho de que el más alto Tribunal fue el avanzar en la promoción de esta enmienda.
He asistido dos veces a la Asamblea Nacional para cumplir con la Comisión, el encargado de la enmienda del Código Penal. En esas oportunidades, lo que les podría explicar mi punto de vista acerca de la eutanasia y que les sean presentados a mi propuesta de enmienda. Mi propuesta fue la de simplificar el artículo y todas las estatales sólo a la despenalización del acto de la eutanasia en el derecho penal, pero dejando algunos reglamentos para una ley especial. Como lo es en otros países como Holanda y Bélgica.
Mi propuesta fue la de simplificar el artículo dejando sólo la despenalización del acto de la eutanasia en el Derecho Penal, pero dejando algunos reglamentos para una ley especial. Como lo es en otros países como Holanda y Bélgica.
La propuesta sería:
No será considerada una ofensa criminal, ni será castigado el médico que, habiendo cumplido con los requisitos y condiciones pautados en la   Ley Especial sobre Terminación de  la Vida a Petición Propia,   intencionalmente pone fin a la vida de quien, por su propia voluntad así lo haya solicitado.
 

A pesar de que todavía no tenemos una aprobación legal para la eutanasia quiero llamar la atención sobre un hecho real. La Federación Médica Venezolana ha promulgado un nuevo Código Deontológico Médico en 2004. Este Código es obligatorio para cualquier médico a practicar la Medicina legalmente en Venezuela. Su artículo 83 (nuevo incluido) ha aprobado: .... el aumento gradual de la dosis de analgésicos potentes, aunque puede acortar el proceso de la vida por la depresión de los centros nerviosos que regulan la respiración
Este hecho constituye un avance dentro de los ortodoxos, conservadores y tradicionales de atención médica y, aunque todavía no aprueba la eutanasia directa y activa, se ha aprobado, por el presente código deontológico, la llamada eutanasia indirecta.

Otro hecho que debemos incluir en este segundo informe de la tendencia de Venezuela en la eutanasia es la fundación de la Asociación Venezolana Derecho a Morir con Dignidad en marzo, 06-2006. He sido honrado como Fundador de la Asociación y actual Presidente. La Asociación civil, constituye una organización sin fines de lucro con el objetivo principal de educar, orientar, informar, con respecto a la eutanasia de personas. Sin embargo, ninguno de sus miembros, oficialmente, como organización, podrá llevar a cabo ningún procedimiento de eutanasia. Tenemos un sitio web que ofrece, la medida de lo posible, información sobre sus actividades y se publican artículos y noticias relativas a la eutanasia.  Nuestra Asociación es miembro oficial afiliado de la Federación Mundial de Sociedades Derecho a Morir con Dignidad y organiza talleres, conferencias, charlas, no sólo para los profesionales sino también para la población en general. Nuestro objetivo principal es luchar por la aprobación de una ley especial que, como en los Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo, permitir a una persona a decidir libremente el momento de morir con dignidad.

Con el fin de educar a los abogados, jueces, fiscal de distrito de los diputados, forenses, médicos, enfermeras, y de cualquier otro profesional que participan en la atención médica que han incluido un nuevo capítulo en mi último libro que ha sido publicado el pasado mes de abril -2008. Esta publicación incluye los principales aspectos de la antigua libro  y muchos de los nuevos hechos y tendencias en esta cuestión. Por lo tanto, esperamos que para ayudar a los profesionales a comprender mejor los principales temas de la eutanasia y cómo este concepto se desarrolla en todo el mundo.
Conclusiones:
Hay que recordar que la eutanasia no es un acto de procedimiento médico, que no debe depender de la decisión médica, técnica jurídica, ni en las sentencias. Tenemos que entender que se trata de un ejercicio activo de una persona (no paciente) a su derecho de autodeterminación. Que constituye un acto voluntario de la persona  libre que se expresa en su autonomía de voluntad, y  que sólo depende de la decisión de la persona afectada.

Por último, celebramos el hecho inédito que la Federación Mundial de Sociedades Derecho a Morir con Dignidad ha declarado el  día  2 de noviembre, como el Día Mundial del  Derecho a Morir con Dignidad.. Tal Declaración se realizó durante la celebración de su Congreso Mundial en París el mes de noviembre de 2008, en las cercanías de el Mur de la Paix (Muro de la Paz en la Cham de Mars, París, Francia),  y a la cual asistieron representantes de todas las organizaciones mundiales de derecho a morir con dignidad, incluyendo la venezolana.
Otro gran paso en la evolución de la eutanasia.

PROF. RAFAEL, AGUIAR-GUEVARA (publicado 30-ago-2006)

 

 

M @ TIC
MEDICINA ASISTIDA POR TECNOLOGÍA de INFORMÁTICA y COMUNICACIÓN
Conflictos Ético-Legales, Responsabilidad legal
Prof. Rafael, Aguiar-Guevara, 


Me voy a referir al nombre de M @ TIC, como un término que abarca todas Medicina Asistida por Tecnología de Informática y Comunicación. El desarrollo de estas técnicas trae muchos conflictos éticos y legales, sobre todo porque la ciencia médica ha desarrollado mucho más rápido que la ley. La justicia no pueden ser adecuadamente atendida si no tenemos los reglamentos para ayudar a la humanidad para evitar el comportamiento aberrante de algunos médicos en este campo.

M @ TIC sigue considerándose como   procedimiento de investigación experimental. No todo lo que es técnicamente posible es éticamente aceptable. Hay muchos riesgos potenciales asociados con M @ TIC y es considerado en gran parte, por lo que es entendido por los médicos, que los daños para el paciente sería la culpa del sistema, nunca la responsabilidad del médico. Eso es lo que me asusta pensar que este hecho puede ser utilizado, en el futuro, como un escudo para proteger a los médicos de las demandas por negligencia médica.
Desde el comienzo de la vida y la humanidad, tal vez incluso antes, la ciencia y su evolución han ofrecido la humanidad el acceso a  zonas que eran absolutamente inimaginables en el momento de su origen. El e-Salud continúa  revolucionando la industria de atención médica en todo el mundo. El principal objetivo de los científicos es ampliar los conocimientos humanos a través del desarrollo de la investigación. Recordando las palabras de Louis Pasteur en la apertura del Instituto que lleva su nombre, tenemos una mirada a la realidad de un principio fundamental: ... de esto podemos estar seguros: que la ciencia, obedeciendo la ley de la humanidad, trabajará siempre  para ampliar las fronteras de la vida ...
En la actualidad, cuando hablamos de diferentes formas modernas de la atención de la salud, seguramente consideramos que nuestro modelo horizontal relación médico-paciente modelo se ha puesto de lado. El derecho a la autonomía de la voluntad y la libre determinación, tal como se expresa en el principio de consentimiento informado, está en peligro y en conflicto con la reciente elaboración de una nueva tendencia en Medicina en la cual, una relación, indirecta, puede establecerse incluso si el médico está ausente o, en el mejor  de los casos, acaba de hacer una aparición virtual a través de una cámara de vídeo.
Conceptos básicos y generales en relación con la práctica de la Medicina y la informática han sido, o serán, tratadas con profesores cualificados. En este punto me limitaré a revisar y analizar otros aspectos de esta compleja cuestión.
Muchas definiciones se han utilizado para definir el tema relacionado con la atención de la salud y la práctica de la Medicina a distancia a través de la informática y la comunicación, todos ellos tratando de incluir todos los aspectos de atención clínica en lo que se refiere a la gestión de la salud, realizada a través de los computadores y, por último, a lo que se refiere como la aplicación de la informática y la tecnología de la comunicación en la atención de la salud.
Algunos de estos nombres, como la e-salud, telesalud, TeleHealthcare, la telemedicina, o de otros términos que aún no se ha inventado no han podido cubrir la amplia gama de servicios que podrían ser obtenidos a través de esta tecnología. Voy a referirme a la denominación de M @ TIC, que apareció por primera vez en Venezuela el 20 de septiembre de 2002, durante un taller celebrado en el Colegio de Médicos del Área Metropolitana de Caracas.
Pensamos que era más conveniente la aplicación de M @ TIC, como un término que abarca todas Medicina Asistida por Tecnología de Información y Comunicación. De esta manera, desde la simple consulta en cualquier portal relacionado con la atención de la salud, a través de la asistencia quirúrgica y el uso automático de brazos robóticos, y tan simple como un ECG tomado de los astronautas y que se envían desde el espacio ultraterrestre para el consultorio del médico en la tierra y, finalmente, el uso de robots reales capaces de proporcionar la asistencia quirúrgica, como el utilizado por el Dr. Marescaux cuando se realiza una manipulación de la colecistectomía laparoscópica un sistema robótico colocado al lado del paciente, un logro conseguido a partir de Nueva York (EE.UU.) a Estrasburgo ( Francia) el 9 de septiembre de 2001.
El desarrollo de estas técnicas trae muchos conflictos éticos y legales, sobre todo porque, en la mayoría de los países, la ciencia médica se ha desarrollado mucho más rápido que la ley. La justicia no puede ser adecuadamente atendida si no tenemos los reglamentos para ayudar a la humanidad para evitar el comportamiento aberrante de los médicos en este campo. Aquí es donde nos encontramos con nuestro primer conflicto con M @ TIC, sigue siendo considerado en la mayoría de los casos como los procedimientos de la investigación experimental.
Por lo tanto, nuestra primera preocupación es entender la necesidad urgente de que las consideraciones éticas y jurídicas respecto a la elaboración y aplicación de la información sanitaria y las tecnologías de la comunicación.
Por ejemplo - y aquí nos enfrentamos a nuestro segundo conflicto: un paciente sufre de síntomas que le preocupa. Esta persona entra en internet y empieza a buscar información. Muy pronto, él se encuentra un portal. La pregunta podría ser: ¿cómo puede un paciente estar seguro de que la persona que está dándole una respuesta, que se encuentra en este portal de la consulta médica es realmente un   médico certificado y con especialización en el campo relacionado que está buscando?
Un portal es un sitio web que pretende ser una puerta de acceso a Internet y la Web. Haga clic en los usuarios a través del portal para ir a otros sitios. Portales agregarán otros sitios y servicios de mercado y su marca en gran medida para conducir el tráfico. Alto tráfico o de clics por cada mil (CPM) de sus ingresos tendrá un impacto modelo de tarificación por los anunciantes y patrocinadores altas tarifas. En los últimos años, la asistencia sanitaria por portales han atraído mucha atención debido al alto número de personas que buscan información de salud y que pueden ser dirigidas a otros sitios a través de las estrategias de estos portales.
Por consiguiente, debemos preguntarnos: ¿quién va a regular estos portales, cuándo y cómo se va a hacer? Los proveedores deben ser obligados por el reglamento para ofrecer al consumidor un cierto grado de garantía de los servicios. Hasta ahora, la mayoría de estos portales buscan proporcionar increíbles ofertas a los usuarios (ya no llama pacientes) y la información puede convertirse en la publicidad, y la publicidad ya no es fiable ya que garantiza los resultados que ofrecen estos portales con el fin de asegurar los negocios, por lo tanto, la conversión del consentimiento informado en un consentimiento que se ha viciado y los resultados en la responsabilidad, cuando el contrato no se cumple o el resultado es diferente de la ofrecida inicialmente por el sistema.
La información debe ser objetivo, verificable y confiable, objetiva, real e integral a fin de que al paciente se le puede ser garantizada la información pertinente que le permiten expresar un consentimiento válido legítimamente declarado.
Luego llegamos a la realidad de la acreditación y certificación. La cuestión aquí es: ¿Cómo asegurar a los usuarios a encontrar realmente los médicos, o especialista en la atención de la salud y no sólo los operadores quienes, a través de una línea telefónica, ofrecen respuestas determinadas a previsibles preguntas?
Sabemos que una organización independiente que garantiza la identidad de la persona en el cifrado de comunicaciones electrónicas y virtuales actúan como un notario público, verificar la identidad del usuario y el almacenamiento de los usuarios públicos y privados clave de cifrado, la expedición de la licencia necesaria llamado "Digital certificado "como un sello de autenticidad para el destinatario. La Asociación Médica Americana (AMA) y muchas otras sociedades médicas de todo el mundo están activas en este campo. Los certificados digitales pueden ser transportados en una tarjeta inteligente o almacenados en su ordenador como un programa de software. Sin embargo, debemos tener en cuenta que un certificado médico en Venezuela no puede ser considerado la certificación en los EE.UU. para la práctica médica. O tal vez un médico de un estado en los EE.UU. no está cualificada para una práctica en otro estado dentro de EE.UU.. Esto podría dar paso a un fraude en el que un certificado médico no podría ejercer en otro estado o país por proctoring o realizar telecirugía. En estos casos, ¿vamos a aplicar un reglamento y la práctica en el país o vamos a aplicar la que para nuestra conveniencia, es el país más favorable?

Esto daría como resultado el  amargo método de prevención de la sanción penal.
Uno puede preguntar: ¿cómo pudo suceder esto?
La comunicación es otro aspecto de esta controversia. Si no hay una directa y adecuada comunicación médico-paciente, ¿cómo puede un médico (en el supuesto de que sea incluso un médico) llegar a la respuesta que es correcta para un paciente en una consulta a distancia? En caso de avería de este paciente, ¿cómo podemos determinar la responsabilidad y la responsabilidad legal, incluso si el paciente pasa por alto el verdadero nombre del médico? Si la cirugía se realiza entre dos países con la asistencia de M @ TIC y una condición de la atmósfera provoca el mal funcionamiento del equipo, quién es el responsable de los daños causados por retraso en la transmisión de las órdenes o datos? Cuando un riesgo como este podría ser prevista, que es el responsable de informar al paciente? ¿Hasta dónde podemos ir con la cuestión de desarrollo técnico para mantener el equilibrio con los derechos del paciente?
Uno de los principales conflictos en este ámbito es el de consentimiento informado cuando la asistencia médica se realiza a través de la utilización de estas técnicas en la atención sanitaria a distancia y la manipulación a distancia. Tenemos dudas en cuanto a cuyos reglamentos y prácticas jurídicas que seguimos en materia de consentimiento informado. ¿Quién será el responsable de asegurar que el paciente tiene el integrante de información que él / ella necesita? En el caso de los daños previsibles, quién se encarga de informar al paciente? En el contexto de la telecirugía, los pacientes deben ser plenamente informados de que la cirugía se realizará a través de la telemedicina, el paciente debe ser informado de las diferencias entre el tratamiento convencional y telecirugía / Medicina; debe ser informado de todos los miembro del personal que participan, e incluso, cómo cualificados y capacitados son los miembros del equipo, para que él / ella puede firmar un consentimiento informado válido.

Muchos sistemas, incluyendo la evolución a través de ESOPO, D'Vinci, HERMES, OTELO, ZEUS y últimamente los equipos y la tecnología, han permitido a los científicos a desarrollar lo que se denomina Sala de Operaciones o de (Clever) inteligente quirófano-inteligente. Con el uso de la voz el cirujano puede dar órdenes a los brazos robóticos y / o las manos y el robot se supone que lleva a cabo su tarea. Sin embargo, lo que podría suceder si, por ejemplo, hay un sutil de estrés relacionados con el cambio de voz y el robot no lo reconoce? ¿Qué pasa si de repente el cirujano es incapacitado e incapaz de continuar la operación? ¿La voz de los otros miembros del equipo se reconoce? Si comandos (órdenes) son dados  simultáneamente al sistema robótico por voces que son todas las reconocidas y autorizadas, ¿cómo va el sistema robótico reconocer cada voz y establecer su orden de prioridad?
Por otro lado, la seguridad se ha convertido en uno de los botones calientes de preocupación para los consumidores, los legisladores y los profesionales de la salud. Asegurar que los datos sensibles, especialmente los historiales de los pacientes-es seguro y seguro es una prioridad para cualquier persona en la salud electrónica de hoy. La seguridad física se refiere a la protección de acceso a las computadoras, la seguridad lógica se refiere a otras soluciones de hardware o software para proteger el acceso a los programas.
Un sistema de firewall debe estar garantizado y el fallo. El sistema de seguridad permitirá, negar o limitar el acceso a la red privada, en función de las normas del sistema. Estas medidas son muy importantes para garantizar que la confidencialidad del paciente no es violado.
Luego llegamos a la cuestión de considerar cómo vamos a tratar con el derecho constitucional a la salud y el derecho a la atención médica y asistencia. Casi todos los países de nuestra América Latina, los países africanos y asiáticos no proporcionan un sistema de atención médica integral para la población en general. Cuando un país se enfrenta a la realidad de más de 2 / 3 de su población en los niveles de pobreza, tenemos que preguntarnos cómo la población puede tener acceso a los beneficios de M @ TIC.
Además de que, en su mayor parte, las compañías de seguros privadas y de facto la normativa de los programas de gobierno siguen siendo selectivo (la discriminación) del mando a distancia sobre servicios de atención de salud que van a pagar.
Por ejemplo, algunas compañías de seguros privadas cubrirán el pago de consultas realizadas por  vídeo-conferencia en tiempo real. Pero, en general, que todavía no pagar por almacenamiento y reenvío por tipos de servicios de telemedicina, que, por ejemplo, transmitan una imagen de una lesión en la piel del paciente a un dermatólogo para un futuro remoto examen de control diagnóstico o terapétuco. Las compañías de seguros privadas se muestran reticentes a cubrir los diversos servicios de telemedicina para una variedad de razones, pero un gran obstáculo es el miedo de que los servicios prestados a distancia podrían ser chispa disparadora de nuevos tipos de fraude o de abusos de facturación.
Uno más en conflicto con M @ TIC es que la asistencia médica realizada por estos métodos es considerada en gran medida en todo el mundo como los procedimientos de la investigación experimental. Por lo tanto, si se sigue considerando la telemedicina como  investigación experimental, parece apropiado aplicar leyes nacionales e internacionales y / o declaraciones, y cualquier otra normativa sobre investigación en seres humanos, que de hecho, ponen un límite en el ámbito de aplicación de estas métodos, o al menos no deja la puerta abierta para violar los derechos de los pacientes ni para absolver a los médicos y las instituciones de salud de demandas por negligencia médica. Sin embargo, todavía hay margen para el fraude legal cuando vemos que es posible para los investigadores y médicos que intencionalmente y de buen grado buscan "ir de compras" a aquellos  estados o países en los que existen mínimas regulaciones (si acaso  las hubiera)  y se convierten en una amenaza para los derechos de los pacientes.
Al cruzar la frontera de la práctica jurídica, podemos encontrar situaciones en las que los médicos no son los que en realidad brinden el tratamiento de los pacientes. En el área de Boston,  las enfermeras de atención de la salud   usan cámaras digitales para tomar fotos de los pacientes de su piel y heridas de incisiones de cirugía. Las enfermeras transmiten luego las imágenes a millas de distancia, a lo largo de las líneas telefónicas, para la  atención de especialistas de dichas heridas y   compararan   las lesiones con imágenes tomadas unos días antes y, si fuera necesario, recomendar un cambio en la atención médica y lo que es más grave,  incluso dar oportunidad para este personal técnico para realizar algunos procedimientos que, en algunos países como el mío, se considera ejercicio ilegal de la Medicina, en otra violación del derecho del paciente a ser asistido por profesionales calificados y certificados.
Una palabra final sobre la investigación genética y M @ TIC. Genoma está a la espera de micro y nanotecnología, y me pregunto hasta qué punto la ciencia puede ir antes de llegar hasta las cuestiones éticas y la cuestión de los beneficios reales para la práctica médica y el bienestar del paciente. En Venezuela, el Dr. Medina Daga nos informó, el 15 de junio de 2005, que él y su equipo en el IVIC (Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas) están listos para la nanotecnología y esperan que la ciencia va a resolver cualquier reto que se les trajo. Esta tecnología se espera que se aplica, principalmente, en la investigación genética.
En conclusión, debemos insistir en que las limitaciones a la primera línea de M @ TIC están orientados a permitir que estos procedimientos sólo son para:
1. Imágenes de cambio: por ejemplo en la educación; teleconferencia, teleprocting (cuando realmente es necesario); teleconsulta y la realización de triaje en el campo de batalla, o en casos de desastres.
2. Telemanipulación: Tal como en la laparoscopia - robot
3. Telecirugía: se aplica a las zonas rurales y otras áreas que significan peligro y riesgo para el equipo médico: como el fuego, las radiaciones, las zonas endémicas.

Por lo tanto, una exposición de los principales conflictos y problemas de M @ TIC será, principalmente, en relación con:
1. Acreditación y certificación de personal.
2. Realmente la información objetiva y evitar la información engañosa, el fraude de propaganda.
3. Consentimiento informado.
4. Confidencialidad. Privacidad.
5. Fallos de comunicación por satélite.
6. Responsabilidad
7. la unificación de criterios legislativos
 

También hay un conflicto relativo a la responsabilidad legal al aceptar los riesgos de la realidad virtual y cibernética. Los riesgos potenciales asociados con M @ TIC será principalmente en el área de riesgos técnicos debido a la falta o deficiencia de los equipos relacionados con el desempeño del equipo en sí, o debido a hardware o software asociado con el equipo, o por el tiempo que transcurre en la transmisión de señales entre la consola del cirujano y la sala de operaciones. Es en gran parte considerado, y lo que es entendido por los médicos, que los daños para el paciente sería la culpa del sistema, nunca la responsabilidad del médico. Por lo tanto,   me asusta pensar que este hecho pueda ser utilizado, en el futuro, como un escudo para proteger a los médicos de demandas por negligencia médica. Por no hablar del muy caliente debate sobre si podemos considerar M @ TIC como procedimientos puramente clasificados como obligación de los medios de comunicación o, por el contrario, si cumple los requisitos de una obra, en otras palabras: la obligación de resultados.
 

El Reglamento debe ser fundamental y orientada principalmente a:
1. Transparencia: el sentido de honestidad que deberá incluir: nombre, dirección física y electrónica de la persona u organización responsable del sitio;
2. Autoridad: mostrar más allá de toda duda las calificaciones, credenciales, y la certificación de los miembros del equipo;
3. Privacidad: ofrecer claramente definidas las políticas de seguridad y confidencialidad y sistemas, con el respeto de derecho del paciente a la confidencialidad;
4. Prudente y diligente comportamiento: los médicos deben reconocer las limitaciones de los beneficios de los procedimientos, así como las limitaciones y los límites de sus capacidades.

En Venezuela, como en muchos otros países, no tenemos una normativa específica en M @ TIC. Sin embargo, algunos órganos jurídicos están presentes y regular, en su mayoría, de forma indirecta algunas de estas prácticas, como por ejemplo: Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, Ley Especial para la protección contra la delincuencia informática; Ley de Protección al Consumidor, la Ley Orgánica de Salud, Ley de Práctica Médica y, por último y pero no menos importante, nuestro Código de Deontología Médica que se diferencia de otros códigos de ética en el sentido de que constituye una verdadera ley de la plena obediencia y la obligación de cualquier médico.


A pesar de que la falta de normas específicas y, evidentemente, no existe un tipo penal específico definido por el Código Penal, que podría tomar algunos de los principios de estos reglamentos y es posible que, analógicamente, se aplican algunos conceptos en el tema de M @ TIC, de la siguiente manera:
1. (Código Civil): El que tengan algún tipo de daño o perjuicio a otro como consecuencia de la conducta negligente o imprudente está obligado a (económicamente) repararlo. Esta obligación de indemnización incluye todos los materiales, así como el daño moral.
2. (Código Penal) Quien cause la muerte o lesiones a otro, por negligencia, descuido, imprudencia, falta de habilidad o la desatención de las órdenes o reglamentos, será condenado a una pena de prisión de 6 meses a 5 años.
3. (Ley de Ejercicio de la Medicina): El médico no debe exponer a su paciente a riesgos injustificados, ajustando su comportamiento en todo momento al criterio científico imperante en vigor.
Más allá de estas normas, criterios adicionales aprendido de la doctrina del Derecho Penal contemporáneo nos aconseja, (y cito textualmente): en una situación de delito imprudente, que si una persona muere de un procedimiento quirúrgico, esta muerte es objetivamente imputable al cirujano si / ella ha realizado la operación sin tener en cuenta la lex artis médica, que es si él / ella ha realizado la operación con imprudencia (Prof. Günther Jakobs. Estudios de Derecho Penal, Ediciones Civitas. MADRID-1997). En la misma línea de pensamiento, y de nuevo cito: cualquier persona que trata de iniciar una acción que probablemente poner en peligro los bienes o derechos de otro y no es capaz de enfrentar y resolver el consiguiente riesgo y peligro debido a un físico (material, equipo) incapacidad o falta de práctica o competencia, debe abstenerse de esta acción. La acción en sí supone el comportamiento negligente y hace que él / ella objetivamente responsable de cualquier daño causado a otro como resultado de su actuación negligente. (Prof. Carlos María Romeo Casabona. Modernas Tendencias del Derecho Penal. Ediciones Facultad de Derecho. Madrid - 2002)
Hay, por el momento, no hay directrices ni jurídico completo un marco jurídico completo que debe aplicarse y por lo tanto, debo concluir con un valioso principio general de la bioética que se pueden aplicar a cualquier situación que la intención de ampliar las fronteras de la vida. Para ello, quiero citar en esta ocasión las palabras del      Prof. PEDRO LAÍN Entralgo cuando dijo: (cita): "... el hombre puede hacer más de lo que debe hacer, en consecuencia, el hombre no debe hacer todo lo que técnicamente él puede hacer".
En otros, más coloquial, las palabras me atrevería a expresar: todo lo que no es técnicamente posible es éticamente aceptable.
Estos comentarios se hacen sentir en la razonable necesidad de profundos análisis, con el fin de buscar la necesaria regulación de M @ TIC, para el bienestar de los pacientes y la dignidad de la práctica médica.
Prof. Rafael Aguiar Guevara.  (publicado 1-sept-2005)

 

 

Síndrome del Médico Demandado

 

Luego de muchas presentaciones, y con motivo a Conferencia dictada en las Jornadas especiales del XXXII Aniversario del Hospital de Coro, decidí publicar, por vez primera, el producto de mi experiencia en el litigio profesional de abogado, como defensor de profesionales de la salud, y como consecuencia de la posibilidad, científico-jurídica, que se me ha presentado de agrupar una serie de hechos que son comunes a todos estos profesionales que han sido demandados por mala práctica médica. He decido llamar a este concepto propio de mi creación: el "Síndrome del médico demandado".

A través de los años, dedicados al análisis jurídico en el área de la salud, he podido apreciar, que la casi totalidad de los médicos demandados que he tenido la oportunidad de asistir o representar, desde el punto de vista jurídico, manifiestan un conjunto de sucesos que, por su similitud entre cada uno de ellos, bien vale la pena agrupar en una sola entidad, en el presente caso denominado "síndrome" por las explicaciones que posteriormente presento.  La casi totalidad de todos estos médicos defendidos en procesos judiciales presentan una base común o factores de común denominador.

Por lo general, los médicos inician su "síndrome" con una fase primaria de "culpa". El médico siente que, "algo" ha debido suceder que ha causado el daño en el paciente. Piensa también que ese "algo" ha estado bajo su control. Que se corresponde a una acción u omisión imputable a él mismo; ergo, que él ha tenido "culpa" en la producción del daño.  Lo vemos entonces iniciar un largo y tortuoso camino denominada la "fase de investigación", mediante la cual inicia consultas bibliográficas, por internet, en libros, o consulta a otros colegas, (que piensa son) amigos, incluyendo los que, también, de una forma directa o indirecta, tendrán relación con el juicio e indagando para obtener respuesta a su pregunta: ¿Qué es lo que he dejado de hacer que hubiese evitado el daño en este paciente? ¿Que hice mal para producir este daño? ¿Ha sido mi actuación acorde con la lex artis médica? ¿He sido yo realmente el culpable de todo esto? ¿De qué forma podré deslastrar esta sensación amarga con esta mala experiencia que tengo de pensar  que he podido yo ser el culpable del daño al paciente? Uno de los errores que el médico demandado (y al hablar de médico demandado me refiero a la compulsa del Tribunal civil o a la denuncia y primera citación (a la famosa entrevista técnica) del Ministerio Público en el orden penal) comete es hablar y hablar por doquier. Mi primera recomendación siempre ha sido la de la máxima confidencialidad, especialmente en estas primeras fases del proceso judicial. Nunca se sabe con quién se hacen comentarios y a quiénes se repiten. La famosa "confraternidad médica" NO existe. Es un mito popular decir (en coloquial) que: "entre bomberos no se pisan la manguera".  Nada más falso que eso. Recuerdo, y mantengo copia certificada de la pieza del expediente, en el cual el propio Presidente de una clínica privada, en su acto testimonial, le decía al juez: claro que sí...esos médicos son unos negligentes...ignorantes...y por su culpa han dañado al paciente...pero, Ciudadano Juez,  qué tiene que ver la Institución que no es responsable cuando ellos están en libre ejercicio de la profesión... y allí aflora el otro dicho del refranero popular: "cuando el buque se hunde las primeras en abandonarlo son las ratas".  Es por ello que advierto siempre a los médicos cuidar mucho con quien se habla del caso. Especialmente en esta primera fase de este "síndrome" cuando el médico está ávido de deslastrarse de su culpa, y no se da cuenta, realmente, de los comentarios que hace en público y evidentemente sin medir cómo podrán ser utilizados, generalmente desvirtuados o sesgados, estos comentarios que él, sin percatarse, realiza a sus "amigos" de profesión.

Allí comienza este síndrome. Ataca  con mas o menos fuerza, dependiendo de la personalidad del médico y de su  propia percepción del grado de "culpa" (imprudencia-negligencia) que él mismo pueda atribuirse en su actuación. Los signos, síntomas, situaciones, son comunes para todos los médicos demandados; sin embargo, la fuerza, el grado de subjetiva percepción y el el grado de profunda depresión emocional y/o de rabia, varía de médico a médico. Generalmente, mientras mejores y más capacitados son, mientras más dedicados y cuidosos son, mayor es el grado de sensibilización subjetiva de sus propios sentimientos: ¿Por que a mí? es la pregunta que nunca obtiene respuesta. Y en mi opinión, a los largo de toda mi carrera y como producto de mi experiencia en estos litigios, puedo decir que los más inmunes siempre han sido aquellos acusados con razón de la víctima o paciente. Siempre he considerado injusto que, los profesionales más serios, capaces y dedicados, son los que más sufren ante estas denuncias, generalmente infundadas por parte de los pacientes, sin dejar de reconocer una gran cantidad de casos de médicos que ejercen alegremente la profesión pero que cuentan con una especie especial de suerte que los hace inmune antes estas acusaciones.

Luego, y como consecuencia de su malestar e incomodidad, producida por la idea de la posibilidad de que sí, el daño al paciente, hubiese podido haber sido producto de su actuación; pero también del proceso mismo, viene una fase de alejamiento de su consulta profesional y hasta de retiro de sus actividades  clínicas y/o quirúrgicas, si acaso el médico pertenece a esta área. Veo a los médicos como quien cae de un caballo y tiene miedo de montarse de nuevo. Siente temor ante cada consulta. Se siente señalado por sus colegas y otros miembros del staff de trabajadores de la salud que, regularmente, lo rodean. Evita asistir a reuniones médicas. Sin percatarlos, comienza a abandonar su consulta médica. Si acaso es cirujano, comienza a encontrar razones que justifican el hecho de postergar alguna cirugía. No se siente seguro. Es parte del síndrome. 

No es fácil ocultar todos los signos y síntomas de la fase depresiva en la cual entran y de la cual no es fácil salir. Todo ello produce como consecuencia  una evidente disfuncionalidad que se manifiesta en las relaciones interpersonales, amistosas, familiares, laborales e incluso de pareja. He conocido de casos en los cuales hasta el divorcio se hace presente. También he conocido de casos en los cuales enfermedades y síndromes como hipertensión arterial, crisis de arritmias cardíacas, insomnio, etc. se hacen presentes. He visto llorar a médicos durante audiencias en los tribunales penales. Me acuerdo de un caso en el cual el esposo (también médico) de una excelente profesional que se vio inmersa en un juicio penal, había llegado hasta tal grado de descuido personal, que luego de varias consultas y una precisa orientación, con demostración que, ni científicamente ni jurídicamente, se podría lograr un caso por el presunto daño cometido, el esposo, asombrado, me comentaba, el fabuloso cambio que su esposa había tenido: hasta había regresado a su peluquería, cambiado su aspecto personal, había vuelto a brillar de nuevo. Y es a eso a lo que precisamente me refiero. El médico entra en un estado de abandono sin darse cuenta siquiera.  El médico, hombre, hasta deja de rasurarse diariamente. Descuida su vestir.   Pareciesen cosas suntuosas pero forman parte integral del síndrome. Ese mismo abandono se manifiesta y hace eco en sus relaciones de pareja; en sus relaciones familiares; incluso profesionales. 

Dependiendo del mayor o menor grado de preparación del médico, y del mayor grado de "injusticia" (¿por qué a mí?) se aprecia una mayor o menor velocidad de aparición de estos síntomas así como la mayor profundidad de manifestación clínica de los mismos. La deficiencia, falta y detrimento de la autoestima es evidente, y el abandono, hasta del aseo personal, se puede apreciar.

Pero en la medida que el caso avanza y la verdad de su adecuada actuación profesional se evidencia durante las diversas fases del juicio, todos estos síntomas y hechos comienzan a desaparecer y el profesional de la salud inicia, al fin, su positiva escalada hacia una recuperación total. Generalmente he podido apreciar que el médico se recupera y sobrepasa el estatus inicial que se presentaba al iniciar la demanda.

Un factor común denominador se ha presentado en todos los casos. Desde el primer día, el médico me solicita que, al finalizar el juicio, podamos presentar una contrademanda (lo he denominado demanda reactiva) contra el paciente o víctima por todos los daños morales sufridos. Me refieren: eso sí doctor, una vez terminado este juicio yo deseo que Ud. me ayude a contra demandar por todos estos daños morales que ahora he sufrido...ese paciente no se sale con la suya...tendrá que pagar muy caro todo lo que me ha ocasionado. A estos fines los he hecho, en su mayoría, firmarme una hoja donde conste tal solicitud y la he conservado. Después  de los largos años que suelen durar estos juicios, y una vez logrado el sobreseimiento de la causa o la sentencia absolutoria,  y cuando el médico ya intenta despedirse en nuestra reunión final, le saco y enseño su original solicitud de contrademanda. La respuesta ha sido unánime: "...no doctor...deje eso así...ya estoy cansado de tantos tribunales y actos judiciales...olvídese..." La demanda reactiva se ahoga en sí misma. Ya el médico lo que desea es descansar y olvidar que alguna vez ha tenido un problema jurídico. Me acuerdo incluso, un excelente médico a quien tuve la honra de defender, y a pesar de haberle explicado su derecho a solicitar pronunciamiento expreso del tribunal por las costas del Juicio contra el representante del Ministerio Público que realmente se había ensañado en su contra,  me requirió que dejara expresa constancia en actas de que renunciaba a su derecho a solicitar tales costas una vez escuchada la sentencia de absolución de esa Instancia. La (excelente) Juez del caso al hacer referencia en su sentencia en la audiencia prácticamente regañó al representante del Ministerio Público quien, a conciencia, no interpuso posteriormente ningún recurso, quedando definitivamente firme la sentencia absolutoria del médico, quien una vez escuchada la misma, estaba tan feliz que ya nada deseaba saber del caso. 

Existen otros signos, síntomas y situaciones que se presentan. He preferido no incluirlas en este síndrome toda vez que no son, ni las más frecuentes, así como tampoco se presentan en una suficiente cuantía de casos como para agruparlas en este síndrome. Ello no quiere decir que no puedan existir más manifestaciones. Simplemente no vale la pena incluirlas.

Ahora bien, cabría preguntarnos ¿De dónde viene este síndrome? ¿Por qué tal denominación? Para ser justo con el lector incluyo algunas líneas al respecto. Obedeciendo a la terminología médica y siendo que "síndrome" significa: conjunto característicos de signos y síntomas patognomónicos de una enfermedad...conjunto de fenómenos que caracterizan una situación determinada...es por lo que he decido denominar, al crear este concepto personal, como "síndrome del médico demandado". Cuando en las múltiples oportunidades que he tenido de presentar este, personal ,concepto en conferencias, o a mis alumnos, en diferentes escenarios, y a medida que avanzo en la explicación del mismo, apoyado con gráficas que este espacio no me permite enseñar, he podido apreciar las caras de los participantes a estas conferencias y casi podría señalar, aun sin conocerlos, pero por su expresión, y a la medida que explico el síndrome, cuál o cuáles de los participantes ya ha o han  pasado por una situación similar.

La creación personal de este concepto ha sido producto de mi doble condición. De no ser médico jamás habría logrado entender como síndrome a este conjunto de similares circunstancias que pude comprobar en los profesionales de la salud a quienes he podido brindar mi apoyo profesional como abogado. Y de no haber sido profesional del Derecho y litigante activo como soy, no hubiese tenido la oportunidad de comprobar la certeza de lo que me ha llevado a concluir con el aporte al Derecho Médico de un concepto más que, seguramente, los lectores habrán podido comparar a sus experiencias personales. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 23 de junio de 2005)

 

 

Consentimiento legítimamente declarado

 

La doctrina del consentimiento (informado) puede llegar tan lejos como la Historia de la antigua Grecia; la misma se ha fortalecido con la consagración de los Derechos Humanos en la Historia Contemporánea. Es realmente en 1957 cuando, por sentencia judicial americana, se reconoce concretamente que los médicos tenían un deber positivo de revelación de información para permitir a los pacientes dar un «consentimiento informado». Desde SLATER contra BAKER y STAPLETON en el Reino Unido, en 1767, amplia ha sido la discusión que se ha presentado en la doctrina internacional relativa al derecho del paciente a ser informado para manifestar su aceptación del tratamiento sugerido por el médico.

Del antiguo «modelo vertical de la relación médico-paciente», según la cual el médico, en su rol de Dios, de divinidad, de protector, de ser quien conoce toda la naturaleza del padecimiento del enfermo y por tanto, decide por el enfermo lo que es bueno y es malo, sin informar y sin reserva de responsabilidad legal alguna, hemos pasado, al transcurrir del tiempo y obedeciendo a la sociedad civil que nos impone su voz, la necesidad de cambiar a un bioético «modelo horizontal» de relación médico-paciente, mediante el cual, dos sujetos de derecho, amparados y tutelados por el derecho, expresan libremente su opinión y voluntad interna negocial a los fines de manifestar su consen­timiento, no solamente en el establecimiento de la relación jurídica obligacional contractual en sí misma, sino que además de expresar su consentimiento en una serie de hechos y circunstancias relativas unas, consecuencias otras, del objeto y causa de ese vínculo jurídico que entraña el ejercicio profesional médico y de la salud en general.

Consentimiento es la acción y efecto de consentir (latín consentire) que viene dado por permitir, condescender, aprobar, aceptar, tolerar, acatar, que se haga una cosa.

El consentimiento define un acuerdo o conformidad de voluntades entre los contratantes, entre el que ofrece y el que acepta, de tal manera que existe un acuerdo deliberado respecto a un acto externo que es deseado, libre y espontáneamente, por las partes contratantes, sin vicios que anulen o destruyan la voluntad de alguno de los contratantes. Es una declaración de voluntad de un sujeto de derecho que se congenia con la declaración de voluntad de otro sujeto de derecho, probado por la existencia de las mani­festaciones de voluntad, que deben ser comunicadas entre las partes y que deben ajustarse o combinarse recíprocamente en relación al único objeto por el cual esa voluntad es declarada. Debe entonces ser considerada, en su manifiesto, la verdadera voluntad real, interna, negocial del individuo; sin confundirla, por el contrario, con aquella voluntad manifestada, comunicada o declarada.

A tenor de la normativa sustantiva civil en Venezuela, el consentimiento constituye elemento esencial para la validez y existencia del contrato, y a los efectos del Contrato de Asistencia Médica, este consentimiento no puede estar afectado de ningún vicio, de error de derecho, de identificación ni en la cualidad de la persona contratada, cuyo objeto debe ser siempre posible, determinable, lícito. A nuestros efectos, el consentimiento para el acto médico ha adquirido un rango constitucional al imponerse la norma constituyente y ponderar la necesidad del consentimiento del paciente para la realización de cualquier examen clínico o de laboratorio, experimentación, y por ende diagnóstico y/o tratamientos médicos, como una extensión del principio del desarrollo de la personalidad y de la integridad personal.

Los pilares fundamentales del consentimiento en la relación médico-paciente, y que no limito jamás al acto médico terapéutico propiamente dicho, se encuentran soportados por principios jurídicos internacionales que son inmanentes a la persona humana, aun antes de su nacimiento (nasciturus: el feto se considera persona a los efectos de su bien, basta con que nazca vivo) e inclusive, aún antes de su concepción (concepturus: protección de la confidencialidad de la información obtenida del estudio de las cadenas proteicas en el genoma). Estos principios fundamentales se encuentran expresados en la autonomía de voluntad y la autodeterminación, según los cuales cada persona puede hacer lo que mejor le parezca y la sociedad no puede abrogar ese derecho, siempre y cuando no estén interesados el orden o salud públicas, y en protección de los derechos de terceros (principio del daño).

Pero a los fines de lograr tal consentimiento, se hace necesario el cumplimiento de un paso previo, cual es la información, y de allí ha sido sustentada la doctrina reiterada del consentimiento informado; siendo el análisis y discusión de los criterios de oportunidad y pertinencia de la información el aspecto cen­tral del consentimiento informado. Se dice que hablar de consentimiento informado es errado porque , conceptualmente, no puede haber consentimiento sin información. La información es inmanente al consentimiento.

Algunos consideran que existe un desbalance en esta relación médico-paciente que afecta primariamente a este consentimiento, al punto tal que prefieren llamarlo «asentimiento» en vez de consentimiento, toda vez que el médico goza de una profunda preparación científica que el paciente no posee; y que por ello, el paciente no logra entender suficientemente los criterios y alternativas explicadas, siendo entonces que el paciente no tiene más alter­nativa que –adherirse– al criterio fuertemente sugerido por el médico, cuál contrato de adhesión o simplemente asentir a los principios manifestados. Para disentir del criterio último basta con recordar el ejemplo de que el consentimiento, y no el mero asentimiento, es condición sine qua non para la aplicación de la anestesia conductiva: epidural o subdural; siendo contraindicación absoluta de esta técnica el deseo o voluntad del paciente de no someterse a esa anestesia y preferir en su lugar una anestesia general, la cual igualmente discutirá con su médico anestesiólogo en el momento de cumplirse la consulta preoperatoria.

En este mismo orden de ideas, y siendo que pienso que el consentimiento legítimamente declarado, a diferencia del consentimiento meramente informado, abarca otros aspectos que van más allá del simple tratamiento médico, el paciente realmente entra en un acuerdo de voluntades, consenso, convenimiento, al momento de elegir, por ejemplo, en cuál de entre los dos sitios o instituciones en las cuales se desempeña el médico contratado se desea el enfermo operar; criterio que puede fundarse desde el básico principio de la economía, comodidad, cercanía a su vivienda, hasta el máximo criterio de disponibilidad de insumos e instrumental que permitan al paciente que consiente, sentirse más garantizado en la protección y cuido de su vida y su salud. Por otra parte, aprendemos que, si consentir corresponde a un vocablo que denota dejar hacer una cosa o condescender en que se haga, tolerar, admitir algo; mientras que asentir, de acuerdo a la misma fuente, sería mostrar acuerdo o conformidad con lo que alguien propuso o afirmó, se nos permite concluir que, tal como lo expresan los diccionarios jurídicos, el asentimiento no es más que una fase necesaria e intrínseca del mismo consentimiento o aceptación.

Así las cosas, es fácil entender, que existiendo el tiempo suficientemente dedicado para la existencia de preguntas y respuestas, no puede concluirse con un simple –asentimiento– o una obligada –adhesión– a una consagrada prees­tablecida fórmula contractual. El paciente, en el modelo horizontal de la relación médico-paciente, adquiere un rol activo, con deberes pero igualmente con derechos, con una necesidad de atención que debe ser satisfecha por el cumplimiento de la obligación del médico en informar. Llegamos así a la convergencia de dos manifestaciones de voluntad; se convalida una real concordancia obtenida por el consenso entre aquel que desea diagnosticar y curar y aquel que necesita ser diagnosticado y curado.

Dos sujetos de derecho que, a través de la expresión de su voluntad negocial, con amplia y cabal información, ponen en juego uno de los más bellos principios fundamentales del ser humano: la libre autodeterminación, la autonomía de voluntad, y entonces se toma la decisión de cerrar ese vínculo jurídico entre el médico y el paciente capaz, estableciendo entre ambos las condiciones que imperarán en esa obligación contractual, la cual ha nacido bajo el amparo de un verdadero consenso, de un verdadero consentimiento. El derecho del paciente a tomar sus propias decisiones, desde el inicio, es lo que fija la extensión del deber del médico de informar. Existe referida una gran verdad en esta materia: la autodeterminación es la sola justificación y la meta del consentimiento informado, y afectar la autodeterminación por la deficiente información brindada hace responsable al médico por las consecuencias que se deriven de su intervención, aun cuando ésta haya sido técnicamente co­rrecta y el daño fuese el propio riesgo corriente de toda intervención médica.

El criterio de oportunidad de la información no conlleva mayores consideraciones: debe ser siempre oportuna y previa al acto o procedimiento a consentir; pero la pertinencia de la información ha provocado innumerables teorías y comentarios doctrinarios, llegándose a favorecer, dentro de cierta lógica, el –principio de la beneficencia– en el considerando de que la información completa rendida al paciente pudiera, en ciertas condiciones, agravar más la angustia, malestar y preocupación del paciente, lo cual lo conduciría inevitablemente a un resquebrajamiento del concepto de salud, en el entendido de un completo estado de bienestar, físico, mental y social de un individuo. Creo firmemente que el hecho de que sea el médico, nuevamente, quien tenga que decidir sobre qué es bueno y qué es malo  informar a su paciente sería un retroceso al ya rechazado modelo vertical proteccionista de la relación médico-paciente y por ende, el enfermo necesita, debe, tiene, el derecho a ser ampliamente informado, y como lo estipula una norma de nuestra novísima Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, aun el menor debe ser informado en términos comprensibles para su desarrollo. Pues al adulto, igualmente debe informarse todo lo relacionado al acto consentido, sin mayores limitaciones que la resultante de la proyección de un paciente y la comprensible conversación y suficiente explicación que ese enfermo necesita para poder ejercer su más sagrado derecho de autodeterminación y autonomía de voluntad. De la misma forma, hoy en día se considera absolutamente válido el derecho del paciente a no ser informado; pero lo cual debe quedar asentado y suscrito bien en el formato de consentimiento o bien en la historia clínica.

Ahora bien, con base a la experiencia personal y obedeciendo al necesario análisis de la doctrina internacional, estoy profundamente convencido que la mera información no satisface, en el orden práctico conceptual, el criterio exigido para lograr un consentimiento válido; y éste, el consentimiento, ha sido insuficientemente entendido y aceptado desde el punto de vista exclusivo del tratamiento médico, y no, como creo debe ser, desde el punto de vista amplio que incluye desde el inicio de la relación médico-paciente hasta la expresión de la voluntad como ser competente (paciente) para que otro (médico) la cumpla en el momento de mi propia incompetencia, más allá de la vida misma, al encontrarme con mi pasaje a la muerte, y de allí que necesariamente llegamos a incluir hasta las órdenes de avanzada, como por ejemplo: Do Not Resucitate, u orden de no resucitar.

La relación médico-paciente es y debe ser discrecional, salvo los casos de ineludible deber de atención contemplados en las diversas legislaciones internacionales. Desde allí se inicia la expresión de voluntad del paciente, en poder seleccionar, libre y espontáneamente, a su médico tratante y a la institución dispensadora de salud a la cual desea acudir.

Luego se necesita un verdadero consenso, un acuerdo de voluntades, expresión de la voluntad interna negocial del paciente, para discutir, analizar y decidir, conjuntamente con su médico, cuáles son las alternativas diagnósticos que se plantean con relación a la enfermedad, cuáles son las alternativas terapéuticas, clínicas o quirúrgicas, y sobre todo, cuáles son los riesgos comparados a los beneficios del procedimiento, cuáles son las consecuencias de esas alternativas, qué ventajas me ofrece un medio quirúrgico tradicional (colecistectomía por laparotomía) contra los beneficios y riesgos de nuevas alternativas (colecistectomía por vía laparoscópica), análisis de costos, el asumir los riesgos, establecer las responsabilidades, y todas aquellas condi­ciones, circunstancias y eventualidades que pudieran presentarse conside­rando, no solamente los riesgos típicos, sino que incluyendo además los riesgos atípicos, que por su infrecuencia y baja probabilidad no enervan la obligación del médico de advertirlos oportunamente.

La legitimidad del consentimiento se encuentra referida a lo genuino, cierto y verdadero en cualquier línea, legal, lícito, de su componente expresional. En consecuencia, el consenso debe estar ajustado al derecho y a la ley, debidamente declarado y conformado en todos sus elementos; de allí que implícitamente su objeto y causa deben igualmente ser legales, lícitos, legítimos. Imposible lograr un consentimiento legítimo para practicar un aborto no terapéutico, para la eutanasia, o extracción de órgano único de un vivo para un transplante. Pero esta legitimidad se expresa también en el contenido de la información ofrecida por el médico, la cual, igualmente, debe ser veraz, completa, ajustada a las normas, verdadera en toda su extensión. Es ilegítima, por ejemplo, la incompleta información que dolosamente un médico anestesiólogo ofrece a su paciente, solamente a los fines de asegurar la contratación, pero ocultándole que no dispone del instrumental necesario para garantizar un buen cuido durante el acto anestésico; es decir, oculta la carencia de un oxímetro y capnógrafo; o quizás, en el error de la cualidad de la cosa contratada el médico no advierte a su paciente que no será él mismo quien le practique la rinoplastia, ocultándole que será otro cirujano estético quien realizará la operación. El consentimiento así viciadamente obtenido no puede considerarse jamás legítimo.

Para tal consentimiento, la información veraz, plena, completa, es estrictamente necesaria. Se busca proteger no solamente la salud del enfermo sino además, su derecho al principio de autodeterminación, determinándose una verdadera agresión al derecho constitucional de integridad personal y corporal del paciente, cuando no se logra de él un consentimiento legítimamente manifestado, cumpliendo el requerimiento de la información plena para que sea el propio paciente quien decida qué riesgos está dispuesto a enfrentar en miras a su bienestar y salud personal.

El médico debe saber, por su experiencia profesional y juicio clínico, la forma más humana de entregar esta información, debe manejar las técnicas del reafirmamiento, de la conducta del «reassure o reassurance» de los ingleses: tranquilizar, quitar las dudas, remover los temores; en definitiva: dar confianza al paciente, a ese ser humano que está allí, con una problemática de salud, con una información relativa a su padecimiento y una decisión que tomar.

Existe una controversia fundamental entre dos principios que giran alrededor del derecho del paciente a la información. Por una parte, el «principio de beneficencia» atiende, casi por exclusividad el interés del paciente visto desde el punto de vista del médico y la práctica por él ejercida, y atiende a la necesidad de no dañar innecesariamente induciendo al paciente a un mayor estado de ansiedad con la información aportada; por el contrario, el «principio de la autonomía» interpreta el interés máximo del paciente desde su propio punto de vista, tal como él (el paciente) lo entiende. Evidentemente que la información mal manejada puede ser muy perjudicial para el paciente. Pero cada vez que se habla de –información– se hace en el sentido general que hemos criticado ya cuando se hablaba de –consen­timiento–; es decir, en una forma general, abstracta, genérica.

Algunos autores inclusive han considerado la idea de establecer una división entre riesgos típicos, frecuentes o probables y atípicos, infrecuentes, posibles pero no probables. La tipicidad, a su vez, puede ser entendida por su mayor probabilidad estadística de suceder en un momento determinado; o ´por el contrario, ser típica en relación a la naturaleza de la intervención o procedimiento médico en cuestión (sería típico una infección de herida en una operación de colostomía). Expresan entonces que el médico está en la obligación de revelar e informar a su paciente de los riesgos típicos porque constituyen una consecuencia segura del procedimiento. Pero aquellos riesgos atípicos o infrecuentes no necesitan o no deben ser comunicados dada su mínima incidencia estadística; por ejemplo: riesgo de lesión y parálisis del nervio facial en una timpanoplastia que alcanza el orden de 0,05% de los casos. Pero la duda me embarga de nuevo; ¿quién decide la tipicidad o atipicidad de una complicación? el médico; entonces sigue siendo el médico del modelo vertical quien decide la frecuencia con que un evento dañoso pudiera aparecer como complicación de un procedimiento; y allí viene la cuestión de la Escuela y formación del médico y su actualización; porque bien es sabido en el gremio profesional médico que, mientras un autor americano reporta unas cifras estadísticas en relación a la aparición de cierta complicación de un tratamiento quirúrgico, otro autor europeo puede dar a conocer cifras diferentes. Incluso dentro de los mismos Estados Unidos las cifras, métodos, técnicas, complicaciones pueden variar de un Estado a otro.

La legitimidad del consentimineto es inmanente del respeto del paciente a su voluntad libre de decidir.  Si defendemos, por una parte, la necesidad de cambiar el tradicional y arcaico modelo vertical, proteccionista, endiosado, unilateral, de la relación médico-paciente, por el modelo horizontal, dinámico, obligacionista, contractual, participativo, en el cual se ejercita la discrecionalidad en ambos sentidos, la conveniencia de la relación en ambos sentidos, y se conocen y respetan los deberes y derechos de cada sujeto del vínculo jurídico deseado; y por la otra parte, defendemos el criterio de la necesidad de que el paciente sea informado a los fines de obtener un verdadero consenso, consentimiento, no solamente de la relación médico-paciente sino también de todos aquellos parámetros ya discutidos, y si finalmente defendemos el principio de autodeterminación de las personas, de la autonomía de voluntad, de los derechos humanos progresivos inherentes al ser humano, no podemos menos que aceptar que la información que se debe brindar al paciente debe ser cabal, pertinente, amplia, completa, en lenguaje comprensible, que abarque todos los aspectos posibles de esa relación y los procedimientos diagnósticos o terapéuticos a realizar, sus riesgos (típicos o atípicos, frecuentes o no frecuentes, probables o simplemente posibles), a los fines de que el paciente ejerza su derecho a la autodeter­minación y en una forma autónoma sea él quien decida si le conviene o no, la circunstancia presentada.

Es lógico suponer que para que el consentimiento sea legítimamente declarado y válido en su íntegra concepción, la información aportada por el médico tiene que estar libre de cualquier vicio o maquinación fraudulenta que intente presionar o confundir al paciente. Hemos explicado que no puede haber vicios en el consentimiento y éste se encuentra viciado en el acto médico bien sea por error en la cualidad de las cosas o personas que en el acto médico intervienen, o bien sea por maquinación fraudulenta, artificiosa, capaz de inducir a error en el paciente. Hemos visto a pacientes acudir a un médico porque ha tenido referencias de otros pacientes en cuanto a las cualidades maravillosas que este médico posee para determinado procedimiento, y resulta que no es este médico en particular quien realmente va a operar en definitiva al paciente. Ilegitimidad de manifestación en cuanto a la garantía supuesta que el médico ha ofrecido en relación a los resultados del procedimiento. Vicios referidos a la –sencillez– del procedimiento ofrecido y el cual, supuestamente, está libre de riesgos, cuando sabemos que no existe acto médico-quirúrgico sencillo exento de riesgos. Maquinaciones y arreglos económicos, con la promesa de infor­mación falseada a la empresa de seguros a los efectos de lograr una cobertura mayor que permita el procedimiento y luego, la compañía no termina indemnizando al asegurado como el médico había prometido.

Creo igualmente que, como elemento intrínseco de la información, ésta, la información, debe ser continua, de cumplimiento sucesivo, no agotada en la primera entrevista sino que pesa sobre el médico a todo lo largo de su actuación profesional con el enfermo y debe existir en cuanto y en tanto la relación médico-paciente persista y el enfermo siga bajo el cuido de su médico tratante.

Me adhiero al criterio de que el consentimiento debe ser expreso, nunca presunto. En algunas normas sustantivas especiales, como en materia de trasplantes, algunos países, incluyendo Venezuela, en una forma ilegítima, quieren hacer valer que si expresamente una persona no manifiesta su voluntad contraria a donar sus órganos en caso de su muerte, se considera, por vía de un consentimiento presunto, que es un dador o donador voluntario y por tanto sujeto a que sus órganos sean extraídos.

Igualmente, se piensa erróneamente que, en virtud de un consentimiento informado, puede extralimitarse el cirujano autorizado a la extirpación de un quiste de ovario, para aprovechar y extirpar profilácticamente una apéndice que encuentra fácil en el acto operatorio. De allí que el consentimiento, además de legítimo debe ser solemnemente manifestado. Esta declaración corresponde fundamentalmente a la acción de exponer la verdad en todos sus sentidos, evidenciar, descubrir, declarar en forma notoria, ostensible, fehaciente e indubitadamente, manifestar el verdadero animus, intención o afecto, exponer el paciente su voluntad deseada, interna negocial, en un manifiesto, acta o escrito en el cual hace pública o externa su declaración de voluntad y propósitos de interés general en cuanto al acto médico y las circunstancias relacionadas se refiere. Esta manifestación solemne convalida el necesario carácter externo de voluntariedad del acto deseado por parte del paciente, como expresión positiva de una voluntad libre, espontánea, legítima e informada en forma veraz y oportuna, como cumplimiento de la obligación del médico contratado.

Estos tres pilares fundamentales que venimos analizando me han llevado a concluir en un principio conceptual que, más allá del mero consentimiento informado, debe completar en forma diáfana las características inmanentes que tal consentimiento conlleva en sí mismo.

Defino entonces como «Consentimiento Legítimamente Declarado» a aquel acto expreso de voluntad, libremente manifestado, específico y determinado, oportuna y cabalmente informado, documentado y válido, mediante el cual un paciente (física y jurídicamente) capaz, acepta los procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos a ser realizados por un médico con quien, anticipadamente, ha convenido en establecer una relación médico-paciente, en los términos establecidos en la ley, y que en ninguna forma o circunstancia significa la renuncia del paciente a sus derechos ni tampoco exonera –per se– la responsabilidad legal individual médica subjetiva o la institucional objetiva en una forma general.

Se conforma necesariamente un acto de la voluntad, en el cual de manera expresa, nunca presunta, se logra un consenso o acuerdo de voluntades, entre dos personas sujetos de derecho, en plena capacidad tanto física como jurídica, para aceptar en términos de la ley, no solamente una relación médico-paciente, sino también todos los actos y procedimientos, diagnósticos  o terapéuticos, clínicos o quirúrgicos, alternativas, complicaciones y riesgos, y todos ellos debidamente definidos, determinados con claridad, toda vez que el paciente expresa su consentimiento para la realización de una determinada conducta y nada más, sin poder extralimitarse el médico del poder conferido, ni ejecutándose tal consentimiento más allá de los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista de lo cual ha sido conferido ese derecho. Esta manifestación libre de voluntad es precedida por una pertinente, oportuna, veraz, y amplia información, que necesariamente debe ser finalmente suscrita en forma documental por las partes contratantes; es decir, el consentimiento legítimamente manifestado debe ser sustentado siempre por escrito y debida­mente suscrito por las partes que intervienen en la relación jurídica contractual médico-paciente: el médico, el paciente y/o sus familiares representantes legales en casos del menor de edad, del entredicho, etc. y por cualquier otra persona que sirva de testigo a dicha manifestación, como sería el caso de algún familiar del paciente, la enfermera del médico, alguna autoridad administrativa o científica de la institución, etc. Es evidente que en esta acta deben constar las explicaciones específicas relativas al procedimiento aceptado, así como una nota en la cual se señale que el paciente ha entendido todas las explicaciones y que el médico ha estado dispuesto a responder, como de hecho ha respondido, a todas las preguntas realizadas por el paciente, y que, dejando clara la evidencia de una comprensión general de lo acordado, no significa, ni puede nunca significar, como se ha pretendido muchas veces, que, por el hecho que el paciente pueda asumir los riesgos explicados, también debe igualmente otorgar una especie de inmunidad al médico o a la institución al pretender una exoneración total, general, genérica y absoluta de responsabilidad legal por cualquier daño que pueda producirse como consecuencia de la obligación contractual convenida, desconociendo aquellos daños que sí puedan en un momento determinado imputarse al médico subjetivamente a título de culpa u objetivamente a la institución.

Rafael, Aguiar-Guevara.  Trabajo presentado por vez primera en el XIII Congreso Mundial de Derecho Médico, Helsinki, Finlandia, 06 agosto de 2000 y publicado en la Memorias del Congreso.
Publicado posteriormente en la obra "Tratado de Derecho Médico", en   Agosto de 2001 y ratificado y ampliado en la obra de mismo nombre, segunda edición, en Mayo de 2008. Ver "Publicaciones".

 

 

Dolo eventual: su aplicación  en las demandas por mala práctica médica

En el estudio de uno de los elementos del delito y más precisamente cuando entramos al análisis de la culpabilidad, conocemos de los dos grandes campos: el dolo o la intencionalidad; y la culpa propiamente dicha.
Podemos entender fácilmente que el profesional de la salud, a reserva de los delitos propios de intención estrictamente relacionados a la práctica médica ( falsa certificación, aborto no terapéutico, estafa a las empresas aseguradoras, violencia obstétrica en cualquiera de sus modalidades; violación o actos lascivos a pacientes; abandono y otros); éstos, los profesionales, incurrirían en daño a un paciente simplemente a título de culpa, es decir sin intención; producto de una acción imprudente, u omisión de la conducta adecuada (negligencia) o por práctica sin la debida preparación (impericia) o por inobservancia de leyes, órdenes y reglamentos. Obviamente, todo ello, en la mera consideración del análisis subjetivo de la conducta del profesional pero a reserva de la imputabilidad objetiva y sus diversos criterios aplicables, y de otras doctrinas imperantes que no son materia de nuestra consideración en este momento. Nos limitaremos a los elementos que, todavía, son los que aparecen en nuestro Código Penal.

Este error de conducta, o conducta antijurídica, a causa de la cual se produce un daño a otra persona, que supone la inejecución de un deber objetivo de cuidado, y que solamente se produce en la persona imprudente (error vencible) nos lleva a la consideración de la tipificación de homicidio culposo o lesiones culposas, y es evidente que, en ningún momento, el profesional de la salud ha deseado ningún daño para el paciente, y nunca ha tenido la intencionalidad de producirlo. De allí que ese daño, no deseado, pero imputable a su inadecuada conducta es tratado con menor severidad que el homicidio o lesiones intencionales. Es necesario entender que, si bien es cierto no existe intencionalidad en la producción del daño, esto no quiere decir que la conducta (imprudente, negligente) lo ha sido de forma involuntaria. No; la ejecución de la conducta es siempre voluntaria pero el sujeto activo del delito no se representa siquiera que de su conducta puede derivarse un daño que le será imputable.

Intento ser preciso y claro en las ideas porque estas líneas serán leídas por médicos además de abogados; siendo que los últimos entienden claramente el tema tratado pero no así con los primeros. De allí la conveniencia de repetir, una vez más el viejo pero siempre acertado concepto de culpa de Antolisei: voluntaria inobservancia de aquellas normas de conducta que imponen al hombre en sociedad la obligación de actuar con prudencia, diligencia, con el cuidado debido, a fin de evitar determinados resultados de daño o de peligro para los intereses jurídicamente protegidos.

En este orden de ideas, debemos aclarar, para aquellos que nunca han entrado en este campo, que existe una gama, variedad, grados, en cuanto a la culpabilidad se refiere. Desde la intencionalidad pura, dolo (directo) hasta la culpa sin representación, la que denominamos la madre de las culpas. Es la verdadera conducta voluntaria pero imprudente o negligente, sin representación da daño alguno. Pero entre estas dos figuras, existen otras dos, quizás meramente académicas, que están confusas, sin límites precisos, se mezclan ambas en un limbo jurídico, del cual pudiese el juzgador asistirse a conveniencia. El dolo eventual y la culpa con representación.
Podemos entonces señalar el orden de sucesión: dolo directo--->dolo eventual--->culpa con representación---> culpa sin representación.

La denominada culpa con representación, también mal llamada culpa consciente porque como ya explicamos en relación con la culpabilidad, que en la culpa, a diferencia del dolo, la conducta del agente siempre es consciente y voluntaria, mas sin embargo, el sujeto no desea el resultado finalista obtenido o derivado de su conducta. Pero en este caso, el sujeto sí se representa los resultados que puedan derivarse de su conducta; sin embargo, dentro de su sana lógica piensa que tales resultados son tan sólo posibles pero no probables, y que de acaso presentarse la indeseada situación él confía exageradamente en su suerte y su pericia para corregir y evitar finalmente el resultado de daño, crédulo en poder impedir la actualización de ese resultado antijurídico. El sujeto ha previsto y se ha representado las consecuencias perjudiciales de su acto y a pesar de ello continúa su ejecución, confiando en que no se producirá el daño, pero que de presentarse la eventualidad, él podrá corregirla basado en su suerte y su pericia.

Es el caso de un cirujano plástico que omite imprudentemente practicar exámenes generales y cardiovasculares a su paciente a quien le va a practicar una ritidectomía o una lipoescultura, alegando que realizará la cirugía con anestesia local, pero a sabiendas de que tanto el anestésico utilizado como la adrenalina que combina con el anestésico, para evitar mayores sangramientos y prolongar igualmente el tiempo del anestésico, tienen acción directa cardio­vascular. Ante la sugerencia de un anestesiólogo de que le practique exámenes preoperatorios al paciente, el cirujano expresa que nunca le ha pasado nada, y que nunca le va a suceder nada por que él confía en su suerte, pericia y fama. Momentáneamente se representa el resultado dañoso producto de su con­ducta negligente al omitir los exámenes e imprudente al decidir finalmente operar sin los mismos, pero piensa que, si bien es cierto que es posible el resultado, éste no es del todo probable ya que nunca le ha sucedido y está seguro de que no es ésta la vez en la que le va a suceder ninguna eventualidad.

En todo caso, de presentarse alguna irregularidad él confía en su suerte y su pericia y la bendición de todos los santos para corregir a tiempo el problema y evitar los resultados. La paciente hace una absorción masiva del anestésico y la adrenalina infiltrada erróneamente, y presenta súbitamente una arritmia cardíaca, agravada por la presencia de un prolapso de la válvula mitral que no fue diagnosticado a tiempo por la falta de exámenes preoperatorios, seguida de fibrilación ventricular y muerte. Culpa con representación.

Por su parte, el dolo eventual (dolus eventualis)  se asemeja mucho a la anterior. De hecho son tan parecidos que existen autores en negar tal posición, simplemente afirmando que : o hay dolo o hay culpa. El agente actúa consciente y voluntariamente, y a pesar de que realmente no desea un resultado dañoso finalista, se representa la eventualidad antijurídica de su conducta, pero esta vez la configura no sólo posible sino que además probable, y sin embargo, a pesar de todo, no renuncia a su ejecución, acogiéndose al resultado no importando las consecuencias de su conducta que, eventualmente, concluirán con el resultado de daño representado.  El agente prevé el daño, se representa un resultado típicamente antijurídico que, en principio, él no desea realizar o conseguir, pero se mantiene indiferente ante el ordenamiento legal, y continúa desarrollando su actividad inicial, a pesar de que sabe y no confía por tanto en que su buena suerte o su pericia impida la actualización de ese resultado típicamente antijurídico. El agente piensa y se dice: «ocurra lo que ocurra continúo en la ejecución de mi acción y me acojo así finalmente al resultado». Lo que me parece probable, casi seguro, no detiene mi comportamiento; así y todo actúo.

La estructura del dolo eventual se corresponde con aquella del delito culposo. Si bien es cierto no existe la intención de afectar un bien jurídicamente protegido, lo cual constituye la base del legislador para sancionarlos, no es menos cierto que existe algo más que un mero descuido del agente en la producción del daño, y es por ello que se sanciona la omisión del deber objetivo de cuidado. Pero más allá de esta mera inobservancia de cuidado existe una alta probabilidad, grado de certeza para que se produzca el daño en el bien jurídico tutelado, lo cual al agente realmente le es indiferente.

 En Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia  1703 del 21 de diciembre de 2000:


En Derecho Criminal se habla de dolo eventual cuando el agente se representa como posible o probable la consecuencia de su ejecutoria y, sin embargo, continúa procediendo del mismo modo: acepta su conducta, pese a los graves peligros que implica y por eso puede afirmarse que también acepta y hasta quiere el resultado. Se habla de culpa, en cuanto a imprudencia se refiere, respecto a casos típicos como el de quien descuidadamente limpia un arma e hiere accidentalmente a otro; pero cuando la temeridad es tan extrema que refleja un desprecio por los coasociados, las muertes acarreadas deben castigarse como homicidios intencionales a título de dolo eventual. El criminalista alemán Günther Kayser, Profesor de la Universidad de Friburgo, expresa que cada vez se usan más el dolo eventual y el dolo de puesta en peligro. Y concluye en que un alto porcentaje de transgresiones del tránsito son cometidas dolosamente, es decir, intencionalmente. Y el criminalista Middendorff, también alemán y Profesor en Friburgo, asegura que conducir en estado de embriaguez, darse a la fuga en caso de accidentes graves y cometer reiteradas veces infracciones de tránsito, aun simples, califican al contraventor de criminal. Por consiguiente es dable que con frecuencia los delitos de tránsito reflejan la existencia del dolo eventual.

En casos de muertes en el tránsito, cobra gran importancia discernir acerca del nivel intermedio entre "el animus occidendi" o intención de matar, por una parte, y la simple conducta imprevisivo, sin intención de matar pero que fue causa de muerte, por otra parte. Quiero describir con esto la situación de alguien en quien no había dolo homicida directo y perfecto, es decir, intención clara de matar; y que su conducta, por otro lado, fue mucho más grave que los supuestos configuradores de la simple culpa. En otras palabras: la situación de una persona cuya conducta está (en rango de gravedad) un grado más bajo que el dolo directo y perfecto, y un grado más alto que la simple culpa e involuntariedad absoluta. Este estado intermedio entre el dolo y la culpa, esta mixtura de dolo y culpa, o esta culpa informada de dolo o por el dolo, en fin, este dolo eventual, es de sumo interés en los delitos de tránsito (negrillas del autor)

 

Es el caso del médico cirujano general, anestesiólogo, cardiólogo o gineco-obstetra, quienes cumplen una guardia en la emergencia de un hospital una noche determinada. Se enteran de que se ha declarado una huelga médica a nivel nacional, y que a diferencia de otras huelgas, en ésta las autoridades gremiales llaman a la no atención de emergencias y al abandono de los hospitales. Todos estos médicos conversan entre sí, se acuerdan de su obligatoriedad de asistencia a las emergencias, se representan el hecho no sólo posible sino además muy probable de que llegue un paciente con una herida grave por arma de fuego y shock hemorrágico severo, o un paciente con una crisis hipertensiva y un infarto al miocardio, o una paciente con embarazo a término, con situación transversa y en trabajo de parto y quien necesita una cesárea, y que motivado a su abandono del hospital y a la no atención de emergencias estas personas inevitablemente van a morir por no haber aneste­siólogo que les dé la anestesia, cirujano quien los opere, gineco-obstetra que le practique la cesárea, o cardiólogo quien le administre los medicamentos necesarios para la sobrevida del infarto.

Ellos previeron los posibles, probables, casi seguros daños; se representaron los resultados antijurídicos producto de su conducta, se mantuvieron indi­ferentes ante las normativas y su obligación como médicos de atender las emergencias; realmente no desean el resultado dañoso finalista, pero como se solidarizan con la huelga siguen el curso de su acción, abandonan a los pacientes, crean una situación de peligro la cual se agrava por el resultado fatal producto de la situación de peligro provocada. Los pacientes fallecen. Dolo eventual.

Desde la publicación de primera obra, Derecho Médico en Venezuela, en 1995, y en  conferencias dictadas a nivel nacional, pude introducir el concepto de la aplicabilidad del dolo eventual en las demandas por mala práctica médica. En su oportunidad hubo críticas al respecto, tanto del ambiente médico como del jurídico, señalando que, siendo el ejercicio de la profesión médica una obligación de medios y no de fines, y considerando que el médico siempre actúa buscando el bien de su paciente, y que, en añadidura, en cualquier caso de delito en el área de la salud siempre estaríamos presentes ante un caso de delito culposo, ¿cómo podría yo hablar de delito de intención a título de dolo eventual, dentro del ejercicio profesional de la salud?  Las discusiones derivaban de mi consideración de la famosa huelga médica  denominada como «hora cero» mediante la cual se llamaba a todos los médicos quienes debían abandonar sus centros de trabajo y presentarse en el Colegio de Médicos respectivo. En aquellos momentos, defendí la tesis mediante la cual planteaba que, un médico quien estando de guardia, considerado como garante de la Institución, de los pacientes por venir y de los ya ingresados, y abandonase su sitio de trabajo, por acudir al llamado a la huelga médica conocida como «hora cero», representándose, (no solamente posible pero también probable) los daños que, por su ausencia, se podrían ocasionar a los pacientes (incluyendo muerte, como realmente sucedió), y aun así se acogía a los resultados abandonando su hospital, solamente faltaría algún Juez que considerase seriamente la posibilidad de enjuiciar a dicho médico por delitos de intención a título de dolo eventual. Estábamos en el año 1995 cuando todavía se encontraba vigente el sistema inquisitivo bajo la normativa del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal (ya derogado).

Este dolo eventual conseguiría su máxima expresión en los siguientes elementos:

  1. El hecho típico (del delito) no es realmente  perseguido por el sujeto activo del mismo (el médico en este caso); pero la  alternativa en la producción del daño, y su realización probable, le es simplemente indiferente.

  2. El agente (médico) asume riesgos los riesgo denominados típicos; los conoce, se los representa pero sin embargo actúa con desinterés en que el daño  no se produzca.

  3. El sujeto activo, agente productor del daño (médico) actúa sin tener la certeza de que el daño no se va a producir.

  4. Su conducta rebasa, vulgarmente, los límites de la imprudencia. Simplemente no le importa.

  5. A pesar de todas las consideraciones, el agente no abandona su comportamiento; existe una falta total de interés porque no se produzca el daño.

 

Como expliqué anteriormente, la primera vez que hablé de esta posibilidad del dolo eventual en el ejercicio profesional médico recibí fuertes críticas en ambas  áreas: la médica y la jurídica. A pesar de las críticas, mantuve firme mi posición. Lamentablemente pudimos conocer, 9 años más tarde (11 de noviembre de 2004), ya durante la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sería la primera acusación admitida, con medida privativa de libertad, a dos médicos de Maracaibo, Zulia, por el delito de homicidio intencional, a título de dolo eventual, y reseñado en la prensa local (Panorama).

Se trataba de una paciente quien, por sugerencia de su Obstetra se practicó una cesárea: Ambos médicos imputados y luego acusados, eran socios.    La paciente sufrió, durante la intervención, una hipoxia cerebral que la dejó cuadrapléjica según detalla el informe judicial. Los galenos se negaron a identificar a la anestesióloga. El recién nacido también quedó afectado y hoy presenta problemas de lenguaje. La clínica no tenía ambulancia ni cumplía con las normas mínimas de funcionamiento. Los profesionales fueron acusados por el delito de “lesiones intencionales gravísimas a título de dolo eventual”, previsto en el artículo 416 del Código Penal con pena de 3 a 6 años. La medida cautelar la solicitó la Fiscalía ante la Corte de Apelaciones del Zulia, pues a ambos (Campos y González) les habían otorgado el beneficio del régimen de presentación.

 Expresaba la noticia: “En vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), por primera vez en el país se acordó una medida privativa de libertad a dos galenos por supuesta mala praxis médica durante la investigación y futuro desarrollo del juicio”. Luego de un proceso judicial que se inició hace tres años, fue dictada una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad por la sala tercera de la Corte de Apelaciones del Zulia a dos médicos acusados por mala praxis. Tras una visita, se determinó que no cumple con la Gaceta Oficial número 36.595, pues no posee registro sanitario ni permiso de funcionamiento. Además: “no se realizó trámite alguno para la aprobación del anteproyecto ante el Comité de Programas de Edificaciones Médico Sanitarias”. En el informe también se lee que: “oferta servicio de emergencia y no cumple con la normativa de requerimientos arquitectónicos y de equipamiento de dicho servicio. No hay médicos de guardia ni personal de enfermería, pese a que oferta el servicio las 24 horas. No posee entrada techada ni sala de espera, no tienen planta eléctrica de emergencia, no hay espacios de faena limpia y sucia y no tienen ambulancias”. 

Posteriormente, año 2006, en un caso que manejé personalmente, ante un daño ocasionado a una paciente, sometida a lipoescultura, y a quien el médico tratante, sin consentimiento informado de la paciente, inyectó grasa extraída de otras partes del cuerpo, a través de las narinas para borrar los surcos naso-genianos, que en el postoperatorio inmediato se infectaron, ocasionando a la paciente un sepsis con punto de partida la necrosis e infección dermograsa facial con estadía de 17 días en terapia intensiva, quien estuvo cerca de fallecer por falla multiorgánica, y finalmente quedó, entre otras, con unas lesiones graves en cara y una parálisis facial, también es acusado, en la ciudad de Barquisimeto, por el delito de lesiones graves intencionales a título de dolo eventual.   La acusación fue admitida aunque el juicio nunca se realizó por muerte del médico antes de la audiencia de juicio.

Recientemente, 22 de febrero de 2007, pudimos conocer, también reseñado en prensa nacional, de otro médico a quien se acusa por delito de homicidio intencional a título de dolo eventual, por los hechos sucedidos en una intervención quirúrgica cardiológica, en la ciudad de Caracas, y se le dicta medida privativa de libertad.

En la actualidad también mantengo la representación de una víctima en cuyo caso, en opinión fiscal, ya se habla de acusar por homicidio intencional a título de dolo eventual, lo cual constituiría el cuarto caso; lo que indica que, las presunciones iniciales que yo formulara muchos años atrás se empiezan a materializar. 

Estos  casos, que muy lamentablemente no serán los únicos, nos demuestran que la tesis presentada por el autor en 1995 no estaba lejos de la realidad. Es por ello que estamos convencidos de la necesidad de introducir algunas explicaciones en esta oportunidad y sobre este particular.

En el área de la salud y los enjuiciamientos por mala práctica médica el dolo eventual realmente se inicia, en la mayoría de los casos, con la omisión del consentimiento informado del paciente para la realización de procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos, clínicos o quirúrgicos. Ya hemos planteado que el consentimiento informado, legítimamente manifestado, no solamente traslada al paciente la aceptación de los riesgos no deseados, sino que además es un deber objetivo del médico en cumplimiento de un derecho humano fundamental.

En el dolo eventual, el hecho típico, el delito o acción típicamente definida en la norma sustantiva penal no es el fin perseguido por el agente; en este caso el médico quien realmente no desea, no es su intención, causar la muerte o lesiones a su paciente. Pero el fin, la muerte o las lesiones, se presenta como una alternativa, posible y probable, que le es simplemente indiferente.  El agente, quien se representa la posibilidad y probabilidad del daño (elemento cognitivo) , no tiene la certeza de que éste, el daño, no se produzca. Sin embargo, el agente no abandona su comportamiento (elemento volitivo). Existe una total indiferencia y falta de interés en que el daño no se produzca. Desprende su actividad, y el resultado, típico, aun no perseguido, tampoco es desechado. Simplemente se acepta la consecuencia que, por la exagerada e infundada confianza, piensa que nunca va a suceder. El sujeto activo, en este caso el médico, asume los riesgos típicos, que evidentemente conoce, los acepta, los asume y rebasa los límites de la imprudencia. El resultado letal de su acción, aunque no seguro, era muy probable y, a pesar de ello, a pesar de haberse representado el daño, el agente obró simplemente, aceptando la eventualidad de la aparición del daño. Actuó antijurídicamente aceptando el riesgo y sin la segura convicción de que tal daño no se  produciría, en todo caso, actuó aceptando el riesgo de su producción. Su actuación se aleja de lo indicado por la lex artis de su profesión. Y lo que es peor, estos casos en la mayoría de las veces se producen en unidades de cirugía ambulatoria, sin permisología, sin infraestructura y donde el animus lucrandi no está lejos de ser el verdadero motor de estas acciones imprudentes.

Es precisamente la conducta del agente (médico) a partir del no abandono de su errado comportamiento y  de su falta de interés porque no se produzca el hecho dañoso, y que el sujeto activo (médico) pudo prever y de hecho se lo representó, de donde surge la responsabilidad penal a título de dolo eventual.    

Una de las mayores críticas existentes se fundamenta en decir que la teoría del dolo eventual  se hace muy imprecisa en la práctica al considerar que siendo muy difícil para el juzgador admitir ex post lo que podría ser posible o probable y cuanto de ello el agente estaba dispuesto a aceptar, consentir, o al menos no rechazar, es más difícil para el sujeto activo determinar, ex ante, si dicho resultado de daño es probable o posible.    

Sin embargo, cuando pensamos en la aplicabilidad de la tesis del dolo eventual en los juicios por mala  práctica médica, si podemos estar más seguros, sin temor a equivocarnos que, dadas las circunstancias de la metodología científica, de la Medicina Basada en Evidencias, que el médico no solamente puede sino que debe conocer sobre los riesgos típicos y atípicos de un determinado procedimiento, diagnóstico o terapéutico, clínico o quirúrgico, que le permitan prever las complicaciones y daños que se puedan presentar por su conducta, y aún así mostrarse indiferente ante las mismas.

En la sentencia supra mencionada, cuando se explicaba el dolo eventual, se enfatiza: pero cuando la temeridad es tan extrema que refleja un desprecio por los coasociados, las muertes acarreadas deben castigarse como homicidios intencionales a título de dolo eventual. 

Es por todo lo anterior, que estoy plenamente convencido, que existen muchos casos en los cuales la temeridad es tan extrema que, al reflejar desprecio por los así denominados coasociados (léase pacientes), la calificación de delito intencional (homicidio o lesiones) a título de dolo eventual no es tan descabellado mencionarlo en los juicios de mala práctica médica, y seguro estoy, lamentablemente, que seguiremos escuchando de tal calificación. Así como nos ha preocupado el incremento de demandas, civiles y penales, médicas, también preocupa la posibilidad de un incremento en las calificaciones de delito intencional a título de dolo eventual, máxime cuando encontramos tantas pseudo unidades de cirugía ambulatoria, que funcionan sin permisología, en apartamentos remodelados sin cumplir las regulaciones del órgano rector de salud, intrusismo, intervenciones por personal sin debido entrenamiento, operaciones múltiples, falta de atención diligente hacia los pacientes, desprecio e indeferencia por los resultados; inclusión de personal no idóneo ni capacitado, o en entrenamiento en las emergencias de instituciones privadas de salud, etc.   

Como explicaba, al principio, la diferencia entre culpa con representación y dolo eventual es mínima, pero la gran diferencia estriba en el procedimiento, las medidas privativas de libertad y las consecuencias al momento de fijar sentencia condenatoria; a reserva de las cuantiosas reclamaciones por daños materiales y expatrimoniales (daño moral). De allí su importancia el conocer sobre esta materia. El dolo eventual es totalmente aplicable en los juicios contra profesionales de la salud; y esta es una realidad cada vez más preocupante. (Rafael Aguiar Guevara. Publicado 15 de junio de 2008)